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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：趙紅律師 上海錦天城（合肥）律師事務所
原標題：商業模式的侵權與法律保護
近年來，隨著互聯網的普及與發展，人工智能概念的提出和應用，傳統的商業模式不斷被新的互聯網商業模式所挑戰，侵權方式也日益多樣化、復雜化。遠的不說，淘寶、京東、蘇寧等網絡購物的電子商務平臺作為一種互聯網技術型商業模式已經對實體經營模式提出嚴峻挑戰；和網絡購物平臺共生的快遞行業和外賣行業也是一種新的商業模式，其突破了傳統快遞業商業模式的界限 ；去年備受關注的摩拜單車、永安行等共享單車企業的專利侵權訴訟，也涉及商業模式侵權和行業市場地位的競爭，甚至近幾年來流行的網紅經濟也是一種商業模式，逐漸成為年輕一代的消費新風尚，下文中，筆者將從法律層面探討商業模式的侵權和保護。
一、商業模式概念及其法律規定
商業模式是一個管理學概念，隨著科技發展的日新月異，商業和科技的完美結合導致其含義發生了改變，在360百科中的商業模式新解定義為:是一個企業滿足消費者需求的系統，這個系統組織管理企業的各種資源(資金、原材料、人力資源、作業方式、銷售方式、信息、品牌和知識產權、企業所處的環境、創新力，又稱輸入變量)，形成能夠提供消費者無法自力而必須購買的產品和服務(輸出變量)，因而具有自己能復制且別人不能復制，或者自己在復制中占據市場優勢地位的特性。
我國法律尚未明確規定商業模式屬于知識產權的保護對象。商業活動的模式無法通過有形形式予以復制并為大眾所認知，因此無法構成法律意義上的“抄襲”，筆者認為，商業模式的擁有者要獲得法律保護，必須具備法律規定的“有形”權利載體，如合同法中規定的合同權利、商事法律中規定的股東和投資人權利，知識產權相關法律中規定的商業秘密、商標權、企業名稱、著作權和專利權等有形權利載體，這里的“有形”筆者理解為法律法規的明文規定，否則，權利超出了法律的界限，有可能損害公眾利益。例如在《商業特許經營管理條例》中規定：“本條例所稱商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！边@里規定的商業特許經營是商業模式的一種，不能涵蓋整個商業模式的概念，許可人將其商業模式許可給第三人時，其權利受保護是以其擁有的注冊商標、企業標志、專利、專有技術、技術產品等有形權利載體以合同形式許可他人，從而受法律保護和約束。
《反不正當競爭法》也具有保護商業模式的作用，但是，與專利法、商標法等特別法不同的是，反不正當競爭法并沒有為經營者創設一種獨占的權利，而是從禁止和救濟的消極角度保護相關法益，即通過禁止性條款和一般條款對不正當競爭行為予以規制。商業模式是企業創造價值的商業邏輯，是企業參與市場競爭的手段，其本質是企業的競爭行為，這里面包含的單純的智力活動的規則和方法被排除在《專利法》保護范圍外。[①]正當的商業模式屬于經營者的合法權益，應當受到法律保護，但這種合法權益并非法定的權利，經營者對其并不享有壟斷權，反不正當競爭法對該商業模式的保護是通過禁止破壞該商業模式的不正當競爭行為的方式予以保護，而不是賦予經營者獨占或壟斷該商業模式的權利[②]，實質上是保護正常的經營秩序。
綜上，結合我國《反不正當競爭法》《刑法》等法律法規的規定，筆者認為，合法的商業模式的資源分為兩種：一種是經營性資源，另一種是技術型資源。
二、商業模式的侵權形式
從商業模式的侵權來源來看，一種是內部侵權，另一種是外部侵權。內部侵權主要指，從企業內部來說，企業員工、企業的股東、高管違反了企業內部規章制度，或是沒有遵守競業禁止約定，將從企業獲得的商業模式信息或資源傳播到企業的外部，這些人員離職后直接或間接用于和原生企業進行競爭；外部侵權主要指，相同經營領域或即將進入該領域的競爭對手，模仿、拷貝、復制、抄襲其他企業現有的商業模式，以達到快速進入該商業領域目的，而不必經過市場的探索、商業渠道的磨合和其他實驗性的投入等過程，減少企業進入該商業領域的成本投入。侵犯他人商業模式，本質上和以前的傍名牌相似，不過之前山寨的是他人的具有一定市場知名度的品牌或有形產品，現在復制模仿的是他人已經初具成效的商業模式，這兩種侵權方式都破壞了社會主義市場經濟的正常秩序，屬于不正當競爭行為。
從商業模式侵權的具體客體分類，商業模式被侵權的客體主要包括注冊商標、企業名稱、著作權、專利權、公司商譽、合同權利等。
三、商業模式侵權的法律保護與預防途徑
（一）商業模式內部侵權的法律保護與預防
內部侵權主要涉及企業員工的解約和跳槽、企業股東的另起爐灶等情形，主要從以下方面進行保護預防：
首先，企業進行內部風險防范。
（1）通過企業內部規章制度、保密協議、勞動合同、公司章程、競業禁止協議等途徑進行內部自控，形成商業模式內部保護機制。對于經營性資源，如有關商業活動的市場營銷策略、貨源情報、產銷策略、定價政策、產品價格和成本、融資渠道、投融資計劃、投資決策意向、投資者身份、招投標信息、采購計劃、進貨渠道、經營目標、經營項目、管理訣竅、不公開的財務資料、各類合同及交易記錄、交易相對人資料、客戶名單、經營方法、方針、例如市場分析、調查報告、廣告策略、營銷策略和計劃、銷售網絡、渠道、業務函電、會議記錄、發展戰略規劃、知識產權規劃布局、戰略性計劃和經營工作指南、內部文件、合作協議、談判過程、客戶的特殊需求等，進行內部預防和保護。筆者曾經碰到一個客戶抱怨說自己的商業模式被以前的員工抄襲了，現在該員工自己在外面注冊了一個和原來公司相似模式的公司，挖走了原來公司的大量客戶，幫這位客戶進行分析，發現該客戶既沒有和該員工簽訂勞動合同，也沒有任何證據證明該員工曾經屬于過該客戶公司曾經的一員，該員工新公司的網站把老公司曾經與客戶簽訂的合同作為自己的業績改頭換面為新公司虛假宣傳，律師提醒該客戶抓緊時間進行公證證據保全，客戶在進行三家公證處比較價格那個時段，涉案網站上的信息已經被刪除，對此，律師表示無能為力。
（2）對企業經營過程的各個環節進行風險防控。針對產品或技術的研發階段、生產資料的采購環節、產品的生產環節、產品或技術的銷售環節等經營過程，嚴格執行公司的各項規章制度，例如：在研發階段做好技術或產品的保密工作、技術的權屬和員工約定明確；在生產資料的采購環節規避供應鏈上其他廠商的知識產權風險；在生產階段防止方案外泄，有些企業允許外部人員參觀工廠，沒有建立好完善的參觀制度，在這個環節很容易技術方案外泄；在銷售階段，注意設置相應的員工激勵方案，技術人員的離職帶走的是技術，銷售人員出走帶走的是現實的客戶資源和市場份額。
其次，企業商業模式中的技術型資源進行知識產權保護。
涉及企業的技術性的資源的信息包括但不限于技術方案、工程設計、制備方法、配方、工藝流程、技術指標、計算機軟件、數據庫、研發記錄、技術報告、檢測報告、實驗數據、試驗結果、圖紙、樣品、模型、模具、產品結構（公開前）、操作手冊、技術文件、相關的函電等。不適合公開的技術型資源作為商業秘密保護，適合公開的技術性資源進行各種形式的知識產權外部保護，如注冊商標、申請專利權、申請軟件著作權保護等，企業的技術資源獲取受法律保護的權利載體。
最后，商業模式的可專利性已經有了法律規定。
修改后的《專利審查指南》（下稱《指南》）將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業模式、商業方法，明確計算機程序所表達的技術方案屬于可受專利保護的范圍[③]。根據修改后的《專利審查指南》，商業模式或商業方法專利，是指涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。筆者的理解是：傳統的智力規則或方法不是專利法保護的客體，只有商業模式或商業方法和技術特征相結合的技術方案才是專利法保護的客體，才能授予專利權。通常的做法是通過計算機軟件和商業方法或商業模式以及硬件介質三者相結合形成商業方法或商業模式的專利技術方案。這里技術方案必須同時具備技術問題、技術手段、技術效果這三個要素，才屬于《專利法實施細則》第二條第二款所說的技術方案，才屬于專利法保護的客體。
常州永安公共自行車系統股份有限公司（下稱“永安行”）擁有的名為基于智能終端的電動汽車自助租賃系統及其租賃方法（專利號為ZL201310551591.7）、“助力自行車租賃系統”(專利號為ZL201620409188.X)等專利就是將其公司所有共享單車的商業模式中的技術信息進行專利性保護，也為其與“無固定取還點的自行車租賃運營系統及其方法”（專利號為ZL201010602045.8）專利持有人顧泰來的專利侵權訴訟奠定了權利基礎，否則，面對顧泰來的攻勢，永安行可能毫無招架之力。
（二）商業模式外部侵權的法律保護與預防
商業模式的外部侵權主要來源于交易客戶競爭對手。目前發生的商業模式侵權案件中，包括但不限于以下兩種：第一種是直接侵權：包括商業模式的加盟者在進行商業磋商的過程中，獲取了商業模式許可方的具體的商業信息，這些商業信息中部分并不能通過外部公開途徑獲取，即按照商業秘密侵權判定中“接觸+相似”的原則來認定是否侵權；也包括相同領域的競爭者，利用市場上公開的信息，模仿、抄襲他人已公開的商業模式。第二種是間接侵權，也是一種新型的互聯網侵權方式，即利用技術手段限制他人商業模式中資源的使用謀取自身不正當利益，而不是直接抄襲、模仿他人商業模式，例如在他人的商業模式中設置技術性障礙用以限制、屏蔽他人的廣告宣傳，并將其產品和服務嵌入原告商業宣傳模式中，借機宣傳和推廣自己的產品，[④]即利用他人現有的商業模式直接搭載自己的產品介紹，限制他人自身對商業模式資源的使用；又如視頻聚合盜鏈行為，即利用深層鏈接聚集各大視頻網站的海量內容，并對鏈接進行有目的的選擇、編排、整理，用戶可以在點擊鏈接后不跳轉或者不實質跳轉的情況下觀看被鏈接網站的視頻內容，該類軟件可以應用于網絡機頂盒、智能手機和平板電腦等多個平臺，[⑤]這些行為違反了誠實信用原則，破壞了他人合法的正常經營秩序，屬于不正當競爭行為。
以上商業模式的外部侵權行為，筆者認為主要可以從以下幾方面進行保護和預防：
一是企業平時注重自身相關制度的建設，建立風險內控機制。企業對自身相關交易行為的證據保存、內部規章制度的設立、有形知識產權的權利載體申請和維護、日常企業事務的制度化管理，在上述內部侵權中已經論述，此處不再贅述。
二是在商業模式的對外交易許可過程中，對相關交易模式的設計、許可協議如特許經營合同的制定進行法律風險控制。例如在合同中對商標、專利等經營性資源對外許可時約定許可的期限、地域范圍、權利行使的具體范圍、再許可的限制性條件、對被許可權利的維護、質量保證等進行明確約定。在這里要提醒的是，有些許可人在對外許可商業模式時，允許被許可人將自己的商標用作被許可人的企業名稱，只是將該企業名稱冠以地域和許可人的企業名稱加以區分，一旦雙方的合作關系終止或破裂，商標可以終止許可他人使用，如何促使變更他人企業名稱是一個比較頭疼的問題，許可人面臨著行政上和訴訟上的法律風險，往往結果還不如人意。
騰訊公司專利申請量 圖1
騰訊公司專利申請量 圖2
三是企業注重對自身商業模式的宣傳和維護，同時不斷進行創新。一種優質的商業模式，如果不進行創新，有可能會被市場淘汰，新型的商業模式需要有不斷創新的技術作為支撐，智能算法幫助用戶在電商平臺上智能推薦商品、網絡支付方式逐漸成為主流支付方式，知識產權成為企業發展助推器，一些企業申請了許多以“網絡支付方式”為技術領域的專利如深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊公司）擁有的名稱為“一種服務器信息數據管理方法及系統”（中國專利號為：201010237500.9），這也只是騰訊公司截止至2017年12月在中國申請的1038個專利之一（見圖1和圖2）。電商巨頭們的不斷創新，導致一些小規模的電商平臺即便是跟風模仿，也趕不上大的電商公司的創新速度，一直處在落后的狀態。企業在對其商業模式進行宣傳時，通過持續的投入，形成一定知名度和市場影響力，跟風者即便是想模仿，也要掂量一下公眾的眼睛，畢竟現在是一個互聯網信息時代，類似“北京朝陽大媽”網絡衛士無處不在。
注釋：
[①] 《專利法》第二十五條第一款
[②] 北京知識產權法院 （2016）京73民終85號民事判決書
[③] 國家知識產權局 《專利審查指南》第二部分第一章4.2
[④] 北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司不正當競爭糾紛案二審民事判決書，最高人民法院 （2013）民三終字第5號 民事判決
[⑤] 北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網視科技有限公司其他不正當競爭糾紛案，上海市楊浦區人民法院（2015）楊民三(知)初字第1號民事判決和上海知識產權法院（2015）滬知民終字第728號民事判決
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：趙紅律師 上海錦天城（合肥）律師事務所
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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