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“我國NFT交易平臺近年發展迅速，相信在該十四五規劃的推動下，NFT將迎來盛世。那么，NFT與數字藏品有何區別？NFT交易在司法實踐中的認定如何？NFT交易平臺會面臨何種挑戰？又如何規避風險？”
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：朱瑋潔 律師 上海漕溪律師事務所
摘要
在司法實踐中，NFT數字藝術品的交易不受著作權法上的發行權所規制，不適用于權利用盡原則，而是在信息網絡傳播權所規制的范疇中。另外，NFT交易平臺不是一般網絡服務提供者，其注意義務要比一般網絡服務提供者更高。因此，對于NFT數字藝術品交易，企業只有了解司法審判動向以及其面臨的法律風險，才能未雨綢繆，防范于未然。
2022年7月12日，上海市人民政府發布了《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》（以下簡稱十四五規劃），該十四五規劃支持龍頭企業探索NFT交易平臺建設，推動NFT資產數字化。從該規劃中可知，上海市政府鼓勵建設NFT交易平臺，推進NFT數字藝術品交易的繁榮和發展。
我國NFT交易平臺近年發展迅速，相信在該十四五規劃的推動下，NFT將迎來盛世。值得注意的是，我國NFT交易平臺自稱為數字藏品交易平臺，其發行的數字藝術品稱之為數字藏品。那么NFT與數字藏品有何區別？NFT交易在司法實踐中的認定如何？NFT交易平臺會面臨何種挑戰？又如何規避風險？且看筆者娓娓道來。
一、NFT與數字藏品
1、什么是NFT？
NFT是Non-Fungible Token的英語縮寫，中文翻譯為“非同質化代幣”，與NFT對應的是FT（Fungible Token）,中文翻譯為同質化代幣。同質化代幣，這些代幣是可替代的，比如以太幣或者比特幣，這些代幣可以相互替換。然而，NFT比較特殊，每一個NFT都是唯一的，無法相互替代。因此NFT的價值是“所有者能夠證明其是唯一真正持有創作者“簽名”的原版擁有者，并且該作品的交易記錄均可追溯，以證明作品權益的流通及歸屬”。[1]
2、什么是數字藏品？
數字藏品這個概念是基于我國NFT特色所創造的。由于NFT在我國受到嚴格監管，NFT發布平臺為了規避監管措施，則其在發布數字作品時，用數字藏品這個概念來代替NFT數字藝術品。但在本質上，數字藏品和NFT是相同的，都是基于區塊鏈技術，將作品數字化后記錄在區塊鏈上，使該作品成為獨一無二的數字藝術品，具有收藏價值，可用于交易，而該數字藝術品在區塊鏈上所對應的序列號則是其所有權的象征。另外，數字藝術品和NFT都具有不可替代性，唯一性，不可分割性的特征。
3、NFT與數字藏品的區別？
雖NFT與數字藏品本質上相同，但由于我國監管原因，數字藏品與NFT主要區別如下：
（1）去中心化層面
NFT之所以能受人追捧的主要原因是其去中心化的特點。去中心化顧名思義是去除了人為的干預。由于國外NFT大部分是在公鏈上交易，交易最多的是基于web3.0技術的以太坊公鏈，公鏈的特點則是節點分布廣且多，一旦數據寫入公鏈上，則無法修改，則實現了去中心化。
而對于數字藏品，由于我國監管不允許NFT使用公鏈，國內NFT平臺發布數字藏品則采用的是聯盟鏈，比如騰訊幻核采用的是至信鏈這條聯盟鏈。聯盟鏈是國內數個機構共同組建和管理的區塊鏈，共同維護和管理節點，與公鏈相比，聯盟鏈的節點分布范圍狹小且數量少，因此對于聯盟鏈上的數據，管理機構有可修改的可能性，從而無法實現真正的去中心化。
（2）二級市場層面
我國對NFT的監管，其中一個措施是不允許NFT進行二級市場的交易。該等措施是為了禁止利用NFT進行炒作和投機行為。但是，國外的NFT平臺，比如Opensea，NFT數字藝術品可以在該平臺上進行二級市場的交易。而NFT在國外盛行的主要原因之一也是NFT在二級市場可流通獲得盈利，NFT流通性實現了NFT的快速變現能力，而上鏈者也可從二級市場交易中獲得一定版稅收入，這也會促使更多數字藝術品的創作，有利于NFT交易的蓬勃發展。
然而對于我國的數字藏品，由于不能在二級市場進行交易，使得該數字藏品只有收藏功能，沒有變現功能，比如，界面新聞近期報道，騰訊將關閉旗下的NFT交易平臺“幻核”，如果騰訊關閉幻核，由于數字藏品無法流轉，該數字藏品如何處理也是一大問題，或可能對數字藏品進行退款，或是將數字藏品轉移到其他NFT平臺。如果涉及到轉移數字藏品，則需被轉移的NFT平臺共用一條聯盟鏈，由于國內的NFT平臺采用的聯盟鏈眾多，導致作品轉移也收到一定限制。因此，對NFT在二級市場交易的限制，會減緩NFT在我國的發展。
（3）加密貨幣層面
加密貨幣即虛擬貨幣，在國外NFT交易平臺對NFT進行交易時，由于NFT交易全是基于加密貨幣進行交易的，則需要創建加密貨幣錢包賬號，在去中心化交易所中，用法幣兌換加密貨幣。
然而我國的監管政策是禁止加密貨幣進行流通，因此我國的NFT平臺在數字藏品的交易中，使用的是通過第三方支付平臺，比如支付寶，采用以人民幣對數字藏品進行交易。
綜上，數字藏品只是NFT平臺經營者用來規避監管的用詞，其本質還是與NFT相同，且在司法領域中也并沒有將數字藏品與NFT數字藝術品相區分，在我國NFT訴訟第一案中，法院對于NFT在我國的交易進行了分析和定性，以下筆者進行簡要分析。
二、NFT交易在司法實踐中的認定
以我國NFT訴訟第一案深圳奇策迭出文化創意有限公司與杭州原與宙科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案[2]為例，在該案中，被告是NFT交易平臺的經營者，網絡用戶在被告NFT交易平臺上，上鏈了未經原告許可的侵權作品“我不是胖虎”，并以NFT數字藝術作品形式予以售出。隨即，原告認為被告侵犯其著作權之復制權，發行權以及信息網絡傳播權，訴至法院。經審理，一審法院判決被告承擔幫助侵犯原告著作權的侵權責任，需承擔損害賠償。
該案中，法院對于NFT的交易定性以及NFT相關的權利進行了界定，對經后NFT數字藝術品的交易影響深遠，筆者在此試作分析。
1、NFT交易的本質
法院認為，NFT交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益，并非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的轉讓或許可授權。
由此可知，NFT交易的是NFT數字藝術品的所有權，并非該數字藝術品上的知識產權，比如著作權等權利。即買方購入NFT數字藝術品后，并非擁有了該數字藝術品的著作權或者授權許可，不能對此進行版權的后續利用。
2、NFT交易不受著作權法上的發行權所規制
發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。根據傳統理論，發行權滿足的前提是要轉移作品的有形載體，由于NFT交易并沒有轉移該數字藝術品的有形載體，故不構成著作權法上的發行行為。
此與法院的觀點如出一轍，法院認為“發行權的核心特征在于作品原件或復制件的所有權轉讓，即當前著作權法中的發行限定為有形載體上的作品原件或復制件的所有權轉讓或贈與，故未經權利人許可將NFT數字作品在第三方交易平臺的出售行為尚無法落入發行權所控制范疇”。
3、NFT交易不適用著作權法上的權利用盡原則
著作權法上的權利用盡原則是指發行權的權利用盡，其指當權利人將作品原件或者復印件第一次出售后，其不能控制之后該原件或者復印件的流通行為。
法院認為，著作權領域的“權利用盡”原則的適用基礎是作品與其有形載體的不可分性，通過對作品有形載體的使用權利作出規制，具有物理空間和現實操作的可控性。即NFT數字藝術品交易時并不伴隨有形載體的轉移，故其不適用于權利用盡原則。
4、NFT交易適用于著作權法中的信息網絡傳播權
在司法實踐中，著作權中的復制權被信息網絡傳播權所吸收，因此，對于NFT交易行為符合信息網絡傳播權基礎上，就不對復制行為做評價。
信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。上鏈者將NFT數字藝術品上傳到網絡，公眾可以在NFT平臺上瀏覽該數字藝術品，此將作品發布在NFT平臺上供公眾瀏覽行為已屬于信息網絡傳播權規制的范疇。
對于NFT數字藝術品的交易行為，法院認為也歸屬于信息網絡傳播權所規制，其認為NFT數字作品是通過鑄造被提供在公開的互聯網環境中，交易對象為不特定公眾，每一次交易通過智能合約自動執行，可以使公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，故NFT數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征。
三、NFT交易平臺的法律風險以及合規建議
隨著該十四五規劃的出臺，可以預期NFT交易平臺數量會逐步增加，產業會逐漸繁榮。然而，NFT交易平臺看似即將一路繁花，前程似錦，殊不知在這繁花似錦中卻隱藏著不少危機和挑戰，稍不留神，就會面臨法律的風險，承擔賠償責任。筆者就NFT交易平臺面臨的法律風險以及NFT交易平臺之合規建設試做探討。
NFT交易平臺是提供給交易者對NFT數字藝術品做交易的一個網絡平臺。目前，我國在NFT交易平臺監管領域未出臺具體的法律法規，那么NFT交易平臺主要會面臨什么法律風險？筆者認為，NFT交易平臺會涉及知識產權共同侵權的法律責任。
在NFT訴訟第一案中，法院認為NFT交易平臺不是一般網絡服務提供者，其注意義務要比一般網絡服務提供者更高。原因如下：
1. NFT交易平臺在用戶每出售一件NFT數字藝術品時，都將抽取一定比例傭金，且在NFT后續權利轉讓中，也會抽取傭金。此外，NFT交易平臺還收取GAS費用作為手續費。根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件使用法律若干問題的規定》第十一條規定內容，網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品中獲得經濟利益的，應負有較高的注意義務。
2. 鑒于NFT數字藝術品的特殊性。NFT是基于區塊鏈技術和智能合約，將數字藝術品鑄造成一個獨一無二的數字藝術品，NFT數字藝術品的傳播是基于對去中心化區塊鏈技術的信任，彌補了交易主體之間因缺乏信任而有的顧慮。如果侵權案件頻發，則會讓交易者對NFT數字藝術品的交易失去信任，而NFT交易平臺對NFT交易模式具有一定控制能力，因此其需要負有更高注意義務，以防NFT數字藝術品交易信任的喪失。
3. NFT數字藝術品上鏈者不僅要求其擁有NFT數字藝術品的所有權，還需要其享有該作品的著作權，從而NFT交易風險會遠大于一般商品交易風險。因此NFT交易平臺需要有更高的審核注意義務。
在該案中，被告只做到了一般網絡交易平臺的“通知-刪除”義務，法院認為該義務不足以使其免除責任，因為其需要負有更高注意義務。從該案中可知，NFT交易平臺若只是做到一般網絡平臺的注意義務，其很有可能將會涉及共同侵犯知識產權的侵權責任。
基于上述分析可知，NFT交易平臺極易卷入侵權風波，因此建立合規體系來防范風險對于NFT交易平臺極其必要且刻不容緩。筆者對于NFT交易平臺的合規建設提出如下建議，以供參考。
1、作品上鏈前審核著作權
對于上鏈作品，NFT交易平臺務必讓網絡用戶提供著作權登記證書，首次發表證明文件，著作權轉讓合同等文件，以證明其擁有該上鏈作品的著作權。NFT交易平臺進行審核時，可以登錄中國版權保護中心著作權登記系統等網站進行核實，也可在網絡進行搜索該作品來核實著作權情況。
2、實名注冊并提供擔保
NFT交易平臺可以在網絡用戶注冊階段，讓其進行實名注冊并提供一定數額的擔保金。為了防止且減少侵權行為的發生，實名注冊并提供擔保不失為一種有效方法，這不僅可以讓侵權人有所顧忌，且如發生侵權事件，擔保金可以為NFT交易平臺減少一定損失。
3、接到投訴通知后采取必要措施
根據《電子商務法》第四十二條第二款規定，電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。
因此，NFT交易平臺在接到權利人投訴或者律師函后，需要通知涉嫌侵權作品的網絡用戶，并采取必要措施，比如下架該作品，刪除該作品的鏈接等操作。如經NFT交易平臺查實，確定該網絡用戶侵犯了權利人的著作權，可將該侵權NFT數字藝術品在區塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞，從而停止網絡用戶的侵權行為。
四、結語
歷史一再證明，機遇和挑戰是并存的，NFT相關經營主體想要抓住此次機遇，則要面臨法律風險的層層挑戰。該十四五規劃的出臺雖對NFT數字藝術品交易是千載難逢的機遇，但是在機遇面前，還是要審慎前行，只有了解NFT在司法實踐中的相關規定以及將面臨的法律風險，事先做好合規工作，才能未雨綢繆，防患于未然。
注釋：
[1]參見李浩：《電子游戲玩家為何如此抵制NFT產品？》
[2]杭州互聯網法院（2022）浙0192民初1008號
（原標題：淺析NFT在知識產權領域的司法實踐以及法律風險）
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：朱瑋潔 律師 上海漕溪律師事務所
編輯：IPRdaily趙甄 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：淺析NFT在知識產權領域的司法實踐以及法律風險（點擊標題查看原文）
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