反不正當競爭中的知識產權問題

在私法領域探究知識產權法與反不正當競爭法的關系，意在說明反不正當競爭法的特殊功能作用，即對知識產權行使的保護和對知識產權濫用的規制。從法律形式來看，知識產權法與反不正當競爭法似乎是兩種相互沖突的制度設計，前者旨在維護知識財產所有人的“壟斷權利”，而后者則是限制或消除某種“壟斷地位”。（注：富田徹男認為，“從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實施這種權利的過程中，需要有主動購買自己產品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手?！笔谟柽@種壟斷權的根據，“限于在發明者或創作者付出相當勞動，公開其成果，用于服務社會目的等情況下承認其壟斷?！保▍⒁姡焊惶飶啬校袌龈偁幹械闹R產權[M]．廖正衡，譯．北京：商務印書館，2000：13，20．））其實，兩者有著共同的立法目標，即保護合法權利，促進社會進步。其不同之處在于，知識產權法是通過保護知識財產所有人合法權益、鼓勵知識創新來實現這一目標；而反不正當競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護市場競爭秩序來達到上述目的。所以，我們應當處理好具有獨占屬性的知識產權與反不正當競爭的關系。

一、知識產權法與反不正當競爭法的一般關系

關于反不正當競爭法與知識產權法兩者之關系，涉及他們在私法領域中的地位及其關聯性問題，這是我國近年來法學理論研究的一個熱點問題。相關法律的一般關系分析，有必要從權利屬性以及與權利有關的行為屬性出發，即以知識產權與反不正當競爭的法律品性作為問題研究的基點。

知識產權是特定主體對知識財產所享有的一種專有權。權利的“專有性”，在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”，我國知識產權著述將其譯為“獨占性”或“壟斷性”?；趯Ｓ行约捶ǘ▔艛嘈缘奶匦?，知識產權在形式上可視為是一種合法的壟斷權。這種合法壟斷表現在兩個方面：第一，知識產權是國家為激勵創新、促進知識財富增長而創設的制度產品，其“存在”本身即競爭法的除外領域，即知識產權作為合法壟斷，不是反不正當競爭法的規制對象；第二，知識產權是基于智力創造成果所設置的私人產權，其權利主體進行智力勞動或投資是為競爭目的，或在競爭過程中產生智力成果，知識產權保護有助于增強權利主體的市場競爭力[1]。但是，知識產權的“使用”如果構成濫用行為，就會受到反不正當競爭法的制裁。

反不正當競爭是經營者遭受利益損害時得以請求救濟的權利。1967 年《成立世界知識產權組織公約》在第 2 條“知識產權”項下，列舉了作品、發明、標記等智力活動領域產生的權利，其中包括“制止不正當競爭”。受公約影響，在一段時期，我國一些學者采用“反不正當競爭權”或“禁止不正當競爭權”的說法，強調反不正當競爭權是知識產權的一部分，與專利權、商標權、著作權處于并列位置[2]。對“反不正當競爭權”，有學者提出置疑，認為其曲解了反不正當競爭的法律性質，“既無特定的客體，又無積極的權利內容”，不宜作為著作權、專利權、商標權以外的一種新的權利[3]。筆者認為，“反不正當競爭權”在語義上容易產生誤解，如果作為“權利”看待也只能在規定意義上使用。這是因為，反不正當競爭只是一種救濟權，它是基于原權利（如基于有體財產而產生的所有權、基于知識財產而產生的知識產權、基于合同而產生的債權）而派生的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利[4]。就其實質屬性而言，所謂反不正當競爭權是權利受到侵害后，權利人請求侵權人承擔民事責任的主張或訴求。此外，反不正當競爭法對知識產權的保護，只是其法律調整功能的有限部分，受該法規制的不正當競爭行為許多與知識產權無涉。因此，將反不正當競爭視為是一種積極權利，甚至將其歸類為知識產權本身，這種觀點是值得商榷的。

盡管知識產權與反不正當競爭具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律無論是在功能目標，還是在保護對象方面都有相通之處，其一般關系在學術界有不同認識，主要有以下兩種代表性觀點：

一是獨立說。該學說認為知識產權法與反不正當競爭法雖然有緊密聯系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產權法不能涵蓋反不正當競爭法的全部，反不正當競爭法也不可能囊括知識產權法的所有內容[5]；有學者進一步指出，兩法在價值取向、作用機制、立法技術等方面各具特色，反不正當競爭法屬于經濟法，知識產權法屬于民商法[6]；也有學者將反不正當競爭法歸類為與專利法、商標法相平行的“第三工業產權法”[7]；還有學者從商標權益保護著手，認為知識產權法和反不正當競爭法是并列與同位關系，它們分別有獨立的保護對象、規制方式、效力范圍和保護重點[8]。

二是補充說。該學說認為知識產權法與反不正當競爭法形成了相輔相成的互動關系，在某種意義上，反不正當競爭即是知識產權法律體系的有機制度構成，換言之，知識產權也是反不正當競爭法的重要規制內容。我國諸多學者認為反不正當競爭法為知識產權提供“兜底保護”[9]。日本學者滿田重昭認為反不正當競爭法是商標法的補充保護法，即該法為不受商標法保護的未注冊商標提供補充保護[10]。

筆者贊成補充說，即反不正當競爭法具有對知識產權提供保護的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護”。在這個意義上說，反不正當競爭法可以歸類于知識產權法律體系之中，其理由是：第一，反不正當競爭法以其他知識產權法的調整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權、專利權、商標權的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現法條競合及優先適用何種法律的問題。第二，反不正當競爭法對與各類知識產權有關而相關法律不能管轄的客體給予保護，以此彌補單一法律制度產生的“真空地帶”。第三，反不正當競爭法對各類知識產權客體的交叉部分給予“兜底保護”，使知識產權的保護對象連結起來形成一個整體?？梢哉f，該法是知識產權領域所涉內容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當前的立法例中，反不正當競爭法的調整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產權毫無關系的其他領域。但是，保護知識產權仍是反不正當競爭法的重要任務。

反不正當競爭法與知識產權法的關系，不是等同關系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發揮法律功能。正如世界知識產權組織 1988 年所宣傳的那樣，“反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利”。[11]反不正當競爭法在對知識產權提供保護時與專門的知識產權制度有所不同：專門制度是“基本權利法”，即以專有權利為中心，形成主體、客體、內容、取得、行使、限制以及救濟的規范體系；而反不正當競爭法是“行為規制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產權的行為作為市場行為進行規范，構建了一個“不正當競爭行為”與“反不正當競爭行為”的規范體系?，F對反不正當競爭法與專門知識產權法的關系簡述如下：

（1）反不正當競爭法與商標法。在知識產權法律體系中，兩者關系最為密切也最為重要。以至于有學者說，商標法與反不正當競爭法在商標權益的保護上呈并列關系。反不正當競爭法主要是對未注冊知名商標提供反混同保護，而商標法偏重于對馳名商標的反淡化保護。[12]在商業標記領域，反不正當競爭不僅對假冒商標行為進行規制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標記。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標（包括注冊商標和非注冊知名商標），或在商品銷售中以自己的商標取代相關商品的他人商標（即“反向假冒”行為），都可以依據反不正當競爭法進行處理。

（2）反不正當競爭法與專利法。就技術領域的法律保護而言，專利法與反不正當競爭有著不同的功能，前者對技術成果授予專利權，后者則對技術成果采取商業秘密保護；此外，兩者也有交叉之處，當一項技術發明申請專利后，獲得授權前，可以援用反不正當競爭法給予“臨時保護”；當一項外觀設計保護期間屆滿，如果屬于知名的產品外觀，可以請求反不正當競爭法提供“繼續保護”。需要注意的是，當技術成果權益糾紛遇有法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未作規定時才考慮使用反不正當競爭法。

（3）反不正當競爭法與著作權法。較之商標法、專利法與反不正當競爭法的關系而言，著作權法與反不正當競爭法的關聯性較弱。在有些國家中，冒用他人的作品名稱或標題，對作品中的虛構形象進行商業利用等，都可認定為與著作權有關的不正當競爭行為。

二、反不正當競爭立法中的知識產權制度安排

我國“反不正當競爭法”自 1993 年實施以來，對于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為（包括與知識產權有關的不正當競爭行為），保護經營者和消費者的合法權益，保障市場經濟的健康發展，無疑起到了積極的作用。但是，《反不正當競爭法》實施幾近20 年，一直未及修改。由于法律文本原來存在的問題以及競爭法律新近的發展，該法不敷使用而需要完善的地方日益凸顯?，F就反不正當競爭立法中的知識產權問題略作如下分析：

（一）競爭法分別立法模式與禁止知識產權濫用

我國反不正當競爭法立法之初，奉行的理論基礎是“綜合調整模式”。根據這種立法模式，反不正當競爭法并不是單一的規制不正當競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11 種不正當競爭行為中，通常認為公用企業限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于 2007 年出臺反壟斷法，專門規制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經進入到分別式立法道路。有鑒于此，知識產權濫用問題應該交由作為公法的反壟斷法規制，而不應由反不正當競爭法調整。對知識產權的法律規制，包括私法規制和公法規制兩種：前者首先表現為知識產權法自身規范（如地域限制、時間限制、權能限制）對知識產權行使的限制，同時也體現在民法基本原則（如誠實信用原則、權利濫用禁止原則、公序良俗原則）對知識產權濫用進行約束；后者則是在反壟斷法的框架內來解決知識產權濫用問題。知識產權雖然被視為“合法壟斷權”，其權利本身當然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產權與其他財產權一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產權不能構成反壟斷法的“除外領域”。概言之，根據我國競爭立法模式，知識產權濫用問題應交由反壟斷法處理。

（二）經營者資格限定與競爭法調整的主體范圍

現行反不正當競爭法規定不正當競爭行為的主體是“經營者”，即從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。將侵權行為主體限定為經營者，這一規定的不足之處已遭致學界的批評。對此有學者認為，對何為經營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進行界定。前者是為經營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業秘密的企業職工、商業賄賂的法定代表人或者經辦人、無照經營者則不能包括在內；后者強調從事經營活動的行為，行為人即是“經營者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。這種擴大解釋，有助于對現行法的適用。但是，未來的反不正當競爭法的修改，應在調整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權責任主體即不正當競爭行為主體，從“經營者”擴大到所有從事市場經濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當競爭法規制的對象；同時對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經營者”資格，而泛指擁有知識產權的一切主體（包括作品名稱或標題的創作者、非專有技術成果的發明者、未注冊商標的所有者等）。對權利主體資格與侵權責任主體資格不作限定，可以使反不正當競爭法真正成為“不管法”，發揮其對知識產權“兜底”保護的作用[14]。

（三）侵權行為列舉式規定與概括式條款的增列

反不正當競爭法關于不正當競爭行為采取列舉式規定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款，存在著明顯的封閉性缺陷。從立法技術而言，概括式與列舉式并舉是現代各國相關立法的通行模式，即在開列典型侵權行為類型的清單的同時，規定一個關于侵權行為的概括條款，并授權執法機關根據該條款認定社會生活中新出現而法律未能詳盡列舉的侵權行為。有的學者認為，我國《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款規定“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據該款規定，只有“違反本法規定”的行為，即該法明確規定的 11 種行為，才是不正當競爭行為?？梢哉J為，該款規定只是一個定義性規范，不足以在侵權行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當競爭法在侵權行為一章中，可刪除反壟斷法已規定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規定典型的不正當競爭行為類型，同時增加關于不正當競爭行為認定的一般性條款。

（四）反不正當競爭法與相關民事立法的銜接、協調

基于公平與正義的共同立法目標，知識產權與反不正當競爭法在調整功能上表現了互動與協調。在這里，知識產權保護是兩部法律功能互補的連接點。鄭成思教授曾經說到，“單行的知識產權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關系問題，而是后者（或后一部分內容）對前者如何給予補充的問題”。就知識產權保護來說，單行知識產權法在水平上是“強保護”，在范圍上是“窄保護”；而反不正當競爭法在水平上是某種“弱保護”，在范圍上則是“寬保護”[15]。這說明兩部法律在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當競爭法對知識產權保護的規定，有三種類型：一是知識產權本身（如商標權），已有單行立法規定，反不正當競爭法僅提供補充保護；二是與知識產權有關的其他權利（如商業秘密權、商譽權、形象權等），尚無單行法規定，反不正當競爭法提供了專門保護；三是與知識產權有關的財產權益（如作品名稱、標題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等），相關單行法未作規定的，反不正當競爭法提供了“兜底保護”。上述分析表明，反不正當競爭法所涉及的知識產權及相關權益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定專門法律、法規，如商業秘密保護法規；有的可在民法基本法中作出原則規定，如商譽權；有的則交由反不正當競爭法作出列舉式規定。

三、網絡知識產權中的反不正當競爭規制

網絡技術與基因技術是 21 世紀最具代表、最具影響力的新技術。網絡技術的出現，不但改變了人類的生活方式和社會經濟發展模式，而且對當代各國的法律制度提出了挑戰。正是在這個意義上，人們賦予知識產權制度以鮮明的時代技術特征，將其稱為“網絡知識產權”。由于網絡具有高科技性、虛擬性與即時性的特點，網絡環境下不正當競爭行為技術特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛且結果嚴重。有學者指出了其中須解決的諸多問題，如屏幕顯示和網絡界面的商業包裝、對網上商業秘密的保密措施、網上虛假宣傳等[16]。這些問題不僅損害了相關經營者的合法利益，而且嚴重地破壞了網絡經濟秩序，需要各國反不正當競爭法給予回應。當下問題的研究，重點在于解決網絡環境下反不正當競爭法面臨的知識產權保護新問題，現擇其要而述之：

（一）侵害網絡域名的行為

與域名有關的不正當競爭有兩種表現形式，一是域名搶注行為，二是域名指引失靈行為。這兩種行為都與網絡上的域名使用有關，其后果即是對他人商標、商號或者商譽等商業標志權益的損害。

域名搶注行為，是指域名申請人將他人享有在先合法權益的商業標志作為其域名注冊使用的行為。域名是經營者在網絡空間的身份代碼。在電子商務活動中，由于其具有某種標志識別功能和商業利用價值，域名已經成為企業在互聯網上爭奪的資源和財富?，F實生活中的域名搶注者，多次針對他人知名商標、商號或其他商業標記而搶注，且搶注數量眾多，并以公開出讓而謀取利益為目的。域名搶注行為構成網絡環境下的不正當競爭：首先，域名搶注行為嚴重損害了正常的競爭秩序和交易秩序。對于行為人而言，搶注行為即是投機行為，注而不用，注而為賣，旨在謀求域名出讓所帶來的經濟利益；對受害人而言，搶注行為即是侵權行為，商業標志的合法所有人往往會陷入商業被動，無法將其品牌效應延伸至網絡空間。其次，域名搶注行為構成了對馳名商標及其他知名商業標志的淡化。所謂商業標志的淡化，是指對于他人的馳名商標、商號的商業性使用，不正當地降低或弱化了該標志指示和區別有關商品或者服務的能力[17]。反淡化的法律措施，即是將馳名商業標志的保護擴展到非類似的商品或服務上。當前司法實踐已經將搶注域名而導致商業標志淡化作為一種不正當競爭行為加以規制?？傊?，域名搶注行為具有明顯的非正當性和違法性，是一種損害商業標志權利人合法權利、謀取非法商業利益的不正當競爭行為。域名指引失靈行為，是指通過“埋設”技術手段，如超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等，以削弱他人域名指引作用，不正當地利用他人商業信譽的行為。超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等是網絡技術發展與應用的產物。在網絡不正當競爭領域，行為人利用上述技術手段，或是通過超鏈接使得用戶在無需通過域名訪問網站即可在互聯網上獲取信息，弱化域名指引功能；或是通過加框鏈接，將他人信息“拉進”自己的網頁，損害他人商業利益；或是通過無標記設置方法，埋置他人商業標志的關鍵詞，在用戶查詢中“搭便車”，造成信息搜索的誤導。當然，使用上述網絡技術并不當然構成不正當競爭行為。在司法實踐中，對網絡經營者不正當競爭的認定通常要考慮兩個因素：一是設鏈者與被鏈者之間是否存在競爭關系，二是是否造成用戶的混淆，即是否對被鏈信息來源發生誤認，或者誤以為設鏈詞與被鏈詞之間存在關聯。

（二）網絡虛假宣傳行為

網絡虛假宣傳行為是虛假宣傳的特殊形式，且在當下是不正當競爭的主要形式。與傳統的虛假宣傳相比較而言，網絡虛假宣傳具以下兩個特點：一是行為責任主體。一般而言，虛假宣傳行為的主體構成有兩類，即商品或服務的經營者（廣告主）和廣告業務的經營者（廣告人）。反不正當競爭法意義上的“廣告業務的經營者”包括了代理、涉及、制作、發布廣告的經營者。在網絡條件下，作為虛假宣傳行為的主體之一，傳統的廣告業務的經營者已為網絡服務商所代替。網絡平臺現已成為極具價值的廣告發布平臺，網絡服務商取代傳統媒體而擔任了廣告經營者的角色。因此，在不正當競爭的網絡虛假宣傳行為中，網絡服務商就成為侵權主體之一；二是行為表現形式。網絡廣告的宣傳形式不同于傳統媒體形式。諸如報紙、雜志、廣播、電視等媒體一般是直接將廣告內容展現在消費者面前，而網絡廣告可采用多種形式，除彈出窗口廣告、網頁廣告外，隨著搜索引擎技術的興起，出現了競價排名、主題推廣等搜索廣告形式。這些廣告形式，既是一種網絡商業服務模式，也可能引發不正當競爭?？傊?，搜索引擎服務商應視為廣告業務經營者，即具行為主體資格；搜索廣告形式即是網絡環境下的廣告宣傳形式。至于其是否承擔不正當競爭行為的連帶責任，應適用“通知—刪除”（注：我國《侵權責任法》第 36 條第 2 款規定了網絡服務商的“通知－刪除”義務，即網絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知及時刪除相關侵權信息，否則應承擔責任。（參見：吳漢東．論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J]．中國法學，2011，（2）．））規則以判斷其主觀過錯，進而認定其應該承擔的法律責任。

（三）網絡商業詆毀行為

在網絡信息時代，互聯網技術平臺成為重要的信息平臺，諸如 BBS、博客、微博等都是提供信息內容的傳播手段；同時也是實施商業詆毀的主要載體，信息接收者往往成為信息的發布者，使得網絡商業詆毀行為難以控制。商業詆毀的不正當競爭行為在網絡空間的出現和漫延，對現行法律帶來了挑戰，其主要問題是：第一，網絡傳播具有雙向互動的特性，其發生的商業詆毀行為主體已不局限于有競爭關系的經營者，網絡用戶、網絡服務商或主動或被動參與，使得侵權法律關系十分復雜。我國反不正當競爭法似可借鑒瑞典、比利時等國的做法，將并無競爭關系的行為主體也作為法律規制的對象；第二，商業詆毀表現形式限定過窄，無法規制網上諸多商譽侵權行為。世界知識產權組織《反不正當競爭示范條款》認為，商業詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為。我國反不正當競爭法已作規定。二是采取不當說法的行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實[18]。例如，在電子布告版上刻意散布競爭對手遭受處罰的記錄，在比較廣告中對同類產品使用貶損性言詞，在未有科學定論的情況下片面宣傳某些產品的毒副作用。根據示范條款和現實需要，我國反不正當競爭法在修改時似要作出更為廣泛的規定。

（四）侵害數據庫的行為

數據庫特別是電子數據庫是網絡時代信息儲存與利用的重要載體，往往須借助電腦和軟件才能獲知。所謂數據庫，是指“經系統或有序安排，并可通過電子手段訪問的獨立的作品、數據或其他材料的集合，其主要功能在于向用戶提供一定的信息”[19]。

數據庫保護是當今各國知識產權法中一個備受關注的問題。1995 年歐盟部長理事會正式通過《關于數據庫法律保護的指令》，對數據庫提供兩種保護：凡是具“原創性”的數據庫，通過著作權法給予保護；凡是“非原創性”的數據庫，通過特殊權利給予保護。后者是“對特定對象在并沒有滿足可版權性要件的情況下所提供的類似于版權的保護”[20]，質言之，這是一種反不正當競爭的保護。在歐盟的推動下，世界知識產權組織于 1996 年出臺了《數據庫公約草案》，采取特殊權利保護模式，這種保護獨立數據庫及其內容的著作權保護，不及于生產、運行或維持數據庫的計算機程序[21]。同年，美國就數據庫保護也進行了相關立法。賦予數據庫制作者以“提取”（以任何方式將數據庫內容轉移到另一種介質上）、“再引用”（以發行、出租、在線傳輸等方式向公眾提供數據庫內容）等權利，并以“盜用原則”對數據庫提供反不正當競爭保護[22]。

我國現行知識產權法律對數據庫提供較為有限的保護。2001 年修訂的《著作權法》第 14 條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品?！边@說明，體現獨創性的數據庫可以受到著作權保護，而不具獨創性的數據庫則游離在權利保護之外。對此，我國反不正當競爭法似可參考歐盟的做法，對非原創性的數據庫等“邊緣性作品”提供特殊權利保護。

（五）關于軟件的不正當競爭

網絡環境下與軟件有關的不正當競爭行為主要有兩類：一是通過“反向工程”獲得信息而不正當利用的行為，二是利用軟件技術手段干擾和損害競爭對手同類軟件的行為。上述行為處于著作權法、專利法無力調整的“真空地帶”，必須求助于反不正當競爭法的規制。

在計算機領域，“反向工程”是指為了學習、研究某一軟件的性能，開發與之兼容的產品，或者為了確定原作是否合理，軟件及其復制品的所有人從軟件的目標代碼出發，通過反匯編方式尋找源代碼的活動。關于軟件“反向工程”的合法性，目前已成為國際上研究的熱點問題。在美國，依其著作權法第107 條的規定，軟件的合理擁有者可以通過“反向工程”（即反匯編、拆卸等方式）獲取軟件的思想、運行方法、行為因素等，但由此獲得的信息不得用于獨立創作程序、取得互補性以外的目的，或者給予他人，或用于開發、復制以及市場推廣與該程序具有實質性相似之表達的程序[23]。在我國，著作權法無法對軟件的技術內容提供保護。如果有人將通過“反向工程”獲取的信息作不當利用，就會淡化軟件的獨創性，損害權利人的利益。在這種情況下，反不正當競爭的保護不失為一種補救措施。

在網絡服務業，通用和常規軟件的兼容是軟件產業發展的內在要求，也是保護消費者權益的基本舉措。經營者在開發和推行自己的軟件時，應該恪守商業道德和法律規則。在軟件從產品到服務的轉變過程中，一些軟件經營者利用軟件服務的特征，惡意不兼容同類軟件、強制卸載競爭對手的合法軟件，以及干擾、破壞、阻止和屏蔽他人軟件正常運行。[24]這即是因所謂“流氓軟件”、“惡意軟件”所引發的不正當競爭。此類糾紛具有以下特點：技術手段隱蔽，經營者以軟件正常沖突為名掩蓋其與競爭對手軟件不兼容的主觀惡意；主體身份隱蔽，經營者誘導甚至迫使第三人直接實施不當行為以掩蓋自己操縱不正當競爭的主體身份；意思表達隱蔽，經營者以免費提供軟件的合法形式掩蓋其削弱競爭對手而謀取利益的非法目的。上述情形無法簡單援用反不正當競爭法的經典類型和傳統規則來處理，需要在制度改革創新與法律修訂完善方面給予回應。

述及網絡知識產權的反不正當競爭，列舉式的討論是主要的但往往是不全面的，有些是法律規定的不正當競爭行為在網絡環境下出現的問題，有些則是法律未及規定但卻是與網絡有關的不正當競爭的新問題，無論如何，這些都應是未來反不正當競爭法著力考慮的問題。

【作者簡介】吳漢東，中南財經政法大學教授。

【注釋】 [1]王源擴．淺論與知識產權有關的反競爭行為及其法律控制[J]．政法論壇，1996，（4）． [2]文希凱．制止不正當競爭與工業產權[J]．知識產權，1991，（3）． [3]韋之．論不正當競爭法與知識產權法的關系[J]．北京大學學報：哲學社會科學版，1999，（6）． [4]魏振瀛．民法[M]．北京大學出版社，2000：40． [5]馬文耀．知識產權法評述和展望[M]．北京：專利文獻出版社，1997：156． [6]孫穎．論反不正當競爭法對知識產權的保護[J]．政法論壇，2004，（6）． [7]李順德．試論反不正當競爭法的客體和法律屬性[G]/ /唐廣良. 知識產權研究：第8 卷. 北京：中國方正出版社，1999． [8]鄭友德，萬志前．論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J]．法商研究，2009，（6）． [9]楊明．試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護[J]．法商研究，2003，（3）． [10]鄭友德，萬志前．論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J]．法商研究，2009，（6）． [11]王先林．競爭法學[M]．北京：中國人民大學出版社，2009：49． [12]鄭友德，萬志前．論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J]．法商研究，2009，（6）． [13]王先林．競爭法學[M]．北京：中國人民大學出版社，2009：97． [14]鄭成思．知識產權論[M]．北京：法律出版社，2003：262 － 267． [15]鄭成思．知識產權論[M]．北京：法律出版社，2003：264． [16]張平．網上知識產權及相關法律問題透析[M]．廣州：廣州出版社，2000． [17]李明德．美國反不正當競爭法研究[M]．北京：方正出版社，2003：267． [18]吳漢東．論商譽權[J]．中國法學，2001，（3）． [19]董炳和．數據庫法律保護在中國——兼評中國法院審理的兩起涉及數據庫的案件[G]/ /鄭成思．知識產權研究：第 8 卷 . 北京：中國方正出版社，1999． [20]盧海君．版權客體論[M]．北京：知識產權出版社，2011：284． [21]Basic proposal for the Substantive Provisions of theTreaty on Intellectual Property in Respect of Databases，WIPODoc．CRNR / DC /6（Aug 30，1996），Article 1． [22]Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996，H．R．3531，104th Cong，2d Sess． [23]陳傳夫．高新技術與知識產權法[J]．武漢：武漢大學出版社，2000：117． [24]侯霞．網絡環境中新型不正當競爭行為的法律規制[J]．安徽工業大學學報：社會科學版，2010，（1）．

責任編輯:張元博來源: 中國律師網來自：iprdaily 《知識產權日報》英文“IPRdaily”是中國最具影響力的新銳知識產權產業媒體，由一群長期從事知識產權服務的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風險控制專家，還有創業者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產權行業的每一天。

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