沒收到驗證郵件？請確認郵箱是否正確或 重新發送郵件
IPR Daily，知識產權第一新銳媒體
"PE投資的最佳退出路徑為IPO或借殼上市，因此其法律盡職調查一般應結合證監會的監管規則展開。本文介紹法律盡職調查常遇到的9大類法律問題。"
1.無形資產出資
1.無形資產出資的法律規定
實踐中，用于出資的無形資產除土地使用權外，多數為發明專利、實用新型專利、外觀設計專利，以及具備商業價值的非專利技術。我國公司法允許以無形資產出資，但在出資比例及評估作價等問題上有具體規定。
1999年《公司法》第二十四條第二款規定，以工業產權、非專利技術作價出資的比例不得超過公司注冊資本的百分之20%，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。2006年《公司法》第二十七條第三款規定，全體股東的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的百分之30%，也就是間接將無形非貨幣性資產的出資比例提高至70%，這被法律界稱之為中國公司法的重要跨越。2014年3月1日修訂實施的《公司法》刪除了2006年《公司法》第二十七條第三款的規定，也就是說，無形資產出資比例，理論上上升至100%。
此外，新舊《公司法》均規定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定?！?/p>
基于以上分析可知：法律層面，允許無形資產出資，但應評估作價并依法轉讓。無形資產出資的比例最早不能超過20%，高新技術企業除外（根據此后頒發的細則，高新技術企業比例不超過30%）；后來變更為不能超過70%；目前已經沒有比例限制。
2.無形資產出資瑕疵
無形出資的瑕疵主要有以下幾種：
出資比例超限，即2006年之前出資比例超過20%(高新技術企業超過30%)，2006年之后2014年之前出資比例超過70%。
出資程序或評估作價存在重大瑕疵。
雖然出資比例、出資程序等均不存在瑕疵，但無形資產出資占比較高，無形資產評估定價的合理性存疑。
根據證監會以往對IPO企業審核掌握的標準分析，對無形資產出資問題，證監會掌握的一般標準是：如實披露，承認有不規范且瑕疵的地方；充分解釋不存在出資不實的情況，對企業的注冊資本無影響，不影響后續股東的利益；用于出資的無形資產不能是職務作品，應已經辦理產權轉移手續等。
綜合以上分析，筆者認為：從證監會及PE機構的角度看，無形資產出資的比例及程序瑕疵均已不構成實質性法律障礙，充分說明、補正即可。最核心的問題應是用于出資的無形資產評估作價是否合理，價值是否真實。
3.對無形資產出資的核查
筆者認為，PE機構盡職調查過程中，應對無形資產出資的下列問題重點核查：
出資前，無形資產的權利歸屬問題，是否屬于職務作品。
出資程序是否合法，無形資產是否評估作價。
對于估值較高的無形資產，還應核查評估定價的依據與合理性，必要時應向行業專家咨詢、求證無形資產的價值。
用非專利技術出資的，還應核查技術的鑒定情況，技術內容、范圍的界定，以及是否已經充分的向目標公司轉讓。
用于出資的無形資產是否已依法辦理權屬轉讓。
2.職工持股會及工會持股
1.背景介紹
1995年到2000年前后國有企業及集體企業改制過程中，產生了大量的職工持股會及工會持股問題。該問題產生的主要原因是：當時的改制鼓勵企業員工入股、持股，但是受限于《公司法》及《證券法》的規定，當改制為有限責任公司時，股東人數不能超過50人，當改制為股份有限公司時，股東人數一般不能超過200人，超過200人的為公開發行，需履行相對復雜的審批程序。有鑒于此，大批企業采用由職工持股會或工會代為持股的方式。
例如，2000年某國有企業資不抵債、瀕臨破產，由省政府牽頭改制。依據改制方案，該企業全體職工以0對價，接手企業的全部資產與負債。為使企業能夠繼續經營下去，省政府批準企業全體員工籌資入股，解決企業流動資金問題，全體1200余名員工共籌集資金1500萬元入股改制后的企業。改制后企業注冊資本為人民幣1500萬元，由全體職工100%持股。
但是受限于《公司法》對股東人數的規定，改制后的企業工商注冊時，將股東注冊為40名，其中自然人股東39名，法人股東1名。39名自然人代450名員工持股，剩余750余名員工資金出至職工持股會，由職工持股會代為持股。
2.股權代持行為合法性分析
從持股產生的原因看，職工持股會的持股本質上是一種股權代持行為。對于股權代持，實際上已經獲得了我國《合同法》、《公司法》以及相關司法實踐的允許，應是合法有效的。我國《合同法》第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡谒陌倭闳龡l規定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！币罁搩蓷l規定，持股人依據《委托協議》，代委托人持有公司股權，合法有效。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（2010年12月6日由最高人民法院審判委員會第1504次會議通過，現自2011年2月16日施行）第二十四條規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！睋?，委托持股行為的合法性已被我國法律與司法實踐認可。
3.證監會對股權代持的審核要求
從證監會的監管角度看，其在《首發管理辦法》中要求擬上市企業應做到股權清晰，不存在潛在糾紛。股權代持行為使股權不公開、不穩定，致使權屬不透明，權利義務關系不清晰，容易產生潛在糾紛。因此，從以往的審核標準看，證監會通常不允許代持行為的存在。
4.職工持股會法律地位的歷史演變及當前的法律處境
1997年，民政部等四部委發布《關于外經貿試點企業內部職工持股會登記管理問題的暫行規定》。依據該規定，職工持股會依法登記后取得社會團體法人資格，依據國家有關法規和職工持股會章程開展活動。該規定只適用于外經貿行業中按原《公司法》改建為股份有限公司、有限責任公司進行內部職工持股試點的企業。隨后，各省、各行業均開始設立職工持股會。
但是，之后國家對于職工持股會的政策逐漸發生了變化。
2000年7月，民政部下發《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》，明確：1998年國務院頒布了新修訂的《社會團體登記管理條例》，該條例第三條第三款規定“不屬于本條例登記范圍的：……；機關、團體、企業事業單位內部批準成立、在本單位內部活動的團體?！庇捎诼毠こ止蓵儆趩挝粌炔繄F體，不應再由民政部門登記管理?！趪鴦赵簺]有明確意見前，各地民政部門暫不對企業內部職工持股會進行社團法人登記；此前已登記的職工持股會在這次社團清理整頓中暫不換發社團法人證書。
2000年12月，證監會在給北京市中倫金通律師事務所的《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》指出，因民政部門不再辦理職工持股會的登記，職工持股會不再具有法人資格，不能成為公司的股東。因此，中國證監會也暫不受理職工持股會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。
2002年11月，中國證監會發布《關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》指出，停止審批職工持股會及工會作為發起人或股東的公司的發行申請主要是為了防止發行人借職工持股會及工會的名義變相發行內部職工股，甚至演變成公開發行前的私募行為。在民政部門不再接受職工持股會的社團法人登記之后，職工持股會不再具備法人資格，不再具備成為上市公司股東及發起人的主體資格，而工會成為上市公司的股東與其設立和活動的宗旨不符。對擬上市公司而言，受理其發行申請時，應要求發行人的股東不屬于職工持股會及工會持股，同時，應要求發行人的實際控制人不屬于職工持股會及工會持股。
綜上，目前職工持股會不再具備法人資格，不能成為公司的股東。職工持股會作為擬上市公司的發起人已經失去了法律依據。
5.工會法律地位及當前處境
《中華人民共和國工會法》第十四條規定：“中華全國總工會、地方總工會、產業工會具有社會團體法人資格?；鶎庸M織具備民法通則規定的法人條件的，依法取得社會團體法人資格?！钡诹鶙l規定：“維護職工合法權益是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益。工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工勞動權益。工會依照法律規定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監督。工會必須密切聯系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務?！?/p>
依據前兩條規定，工會具有法人主體資格，但同時工會的職責具有公益性特點。
2000年12月，證監會在給北京市中倫金通律師事務所的《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》指出，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a生不利影響。2002年11月，中國證監會發布《關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》指出，停止審批工會作為發起人的發行申請主要是為了防止發行人借工會的名義變相發行內部職工股，甚至演變成公開發行前的私募行為。工會成為上市公司的股東與其設立和活動的宗旨不符。
根據以上分析，筆者認為，從民商事法律行為的合法性分析，工會持股的合法性不存在問題。但由于證監會尚不受理工會持股的公司上市申請，故PE機構投資應根據項目的具體情況來分析工會持股問題。如果擬在短期內安排目標企業上市，則需要對工會持股問題進行處置。
6.職工持股會與工會持股的核查
筆者認為，PE機構盡職調查過程中，應對職工持股會與工會持股的下列問題重點核查：
職工持股會與工會持股的背景、原因、數量、歷史演變過程。
持股的法律文件，職工持股會、工會的內部決議。
職工的離退休及死亡情況，離退休及職工死亡后對代持股權的處置及相關依據。
職工對代持股權未來處置的態度、意見。
3.抽逃注冊資本
1.成因分析
抽逃出資是盡職調查過程中經常遇到的問題。分析其成因，往往是因為公司發展到一定程度，為業務開展需要，需將注冊資本增加到一定規模。此時，有的股東沒有足夠的資產用于出資，于是便找中介公司代墊出資；出資驗資后，便將資金抽回，償還給中介公司。有的股東將大額資金出資至公司后，感覺資金閑置造成資源浪費，故出資后旋即將資金劃走用于別處。還有些股東，以集團性的國企居多，在對子公司完成出資后，即根據集團的整體規劃，將資金調配至別處使用。
無論何種原因，其形式上都是將資金出資至公司后不久便劃走他用。實踐中，實物出資后抽逃的比例較小，貨幣出資后抽逃的情況較常見。
2.抽逃出資的法律分析
▍第一，違反《中華人民共和國公司法》
《中華人民共和國公司法》第三十五條規定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！钡诙倭阋粭l規定：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！?/p>
據此，抽逃出資的行為違反《公司法》，可能受到“責令改正，并被處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”的行政處罰。
▍第二、情節嚴重的，可能會違反《中華人民共和國刑法》，構成犯罪
《中華人民共和國刑法》第一百五十九條規定：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>
《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第三條針對刑法第159條（虛假出資、抽逃出資案)規定：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元至五十萬元以上的；
2、雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
（1）致使公司資不抵債或者無法正常經營的；
（2）公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；
（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；
（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的?！?/p>
據此，抽逃出資情節嚴重，達到一定標準時，構成犯罪，可能會被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
▍第三，對未來IPO的影響
證監會在審核IPO申請時，通常會要求發行人及其控股股東、實際控制人最近三年內不存在損害投資者合法權益和社會公共利益的重大違法行為；同時會要求報告期內不存在違反工商、稅收、土地、環保、海關以及其他法律、行政法規，受到行政處罰，且情節嚴重的情況。
因抽逃出資的行為可能會導致工商行政管理部分的處罰，并可能導致行為人的刑事責任，故如不不正，會對IPO形成實質性障礙。
3.抽逃出資的核查
抽逃出資的核查一般從以下幾個方面入手：
核查大額增資前后公司賬號的銀行對帳單，這是最直接的證據。
分析公司應收帳款、應付帳款、預收帳款、預付帳款明細。資金劃走后，一般會體現在應收帳款、預付帳款中，但有時也會在應付帳款、預收帳款中以負數形式存在，通過對這些往來明細的核查，可以發現抽逃出資的軌跡。
與公司原始股東訪談。股東最清楚出資資金的來龍去脈，但此時應注意訪談的技巧和措辭，盡量用生活化的語言，以平和、友善的態度溝通。
4.關聯方資金占用問題
1.現實情況
企業經營過程中，時常會出現控股股東或實際控制人將企業閑置資金（有時甚至是非閑置的賬面資金）挪作他用的情況，有的是以借款方式借走，有的是以預付款方式劃走；有的是劃給股東使用，有的是劃給股東或實際控制人控制的其他企業或有其他關聯關系的企業使用。這種情況在民營企業較為常見，在運作不規范的國有企業也時常出現。
筆者在對某工程施工類企業盡職調查時發現，該企業存在經常性的大股東、關聯方占用資金的情況，一般計入預付帳款、其他應收款科目。比如，該企業與大股東的妻子出資設立的A、B兩個企業之間的資金占用往來總額不低于5000萬元人民幣，計入該公司的其他應收款、預付款科目；大股東出資設立的另外一家C公司，以往來款形式占用該企業約3000萬元資金，以借款形式占用該企業約2000萬元資金。且前述資金調用的審批與劃付程序都很隨意，均未經股東會同意或授權，多數都是作為總經理的大股東簽字即付款。
又如，某大型國有化工企業甲公司，其控股股東為國資委控股的A集團公司，持有甲公司70%的股權，甲公司在重組過程中，A集團公司收購了甲公司其他股東持有的甲公司的30%的股權，但股權轉讓款約人民幣1億元是由甲公司代為支付的，于是形成了A集團公司占用甲公司約1億元資金的情況，計入甲公司其他應收科目。
2.法律分析
當這種資金的調用經過全體股東一致同意或者經股東會決議通過，完整的履行了公司內部審批程序，具有合法的形式和渠道時，雖仍難逃不規范之嫌，但一般不構成違法。遺憾的是，實踐中，多數民營企業因一股獨大，習慣性的不規范操作，這加大了關聯方資金占用的法律風險。簡要分析如下：
1）、證監會在受理IPO企業的申請時，通常會要求發行人有嚴格的資金管理制度，不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或其他方式占用的情形。
據此，對于擬上市企業而言，必須保證資金不被控股股東、實際控制人或其他關聯企業占用，沒有靈活處理的余地。
2）、《中華人民共和國刑法》第二百七十二條規定“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰?！?/p>
據此，當關聯方占用資金的行為未經過嚴格的制度審查、程序決策時，可能會導致相關人員的刑事責任風險。例如前文提及的工程施工類企業中，如其控股股東之外還有其他眾多小股東時，特別是其他小股東高倍溢價投資時，不規范的未經股東會認可的資金占用行為，可能會被小股東追究擅自挪用資金的責任，涉嫌刑事違法。
3.關聯方資金占用的核查
大股東等關聯方占用企業資金的行為，可能涉及違規、違法，甚至是刑事違法。同時，習慣性的占用公司資金說明公司運行不規范，小股東權益不受重視與保護。在此情況下，PE機構的投資風險加大。因此PE機構一般也會重視對關聯方資金占用的核查。與抽逃出資的核查方法相似，對關聯方資金占用的核查一般也從以下幾個方面入手：
重視股東與高管訪談，訪談中盡量詳細的了解目標企業的關聯方構成。
核查企業包括應收帳款、應付帳款、預收帳款、預付帳款在內的往來帳明細，對與關聯方的資金往來重點關注、核查。
核查與關聯方的資金往來時，應重視對資金往來的決策程序、決策文件及相關法律文件的核查。
核查公司有無針對關聯交易的制度、文件，如有，核查是否按制度、文件辦理。
有條件的，以適當方式了解其他股東對資金占用的態度、意見。
5.關聯交易與同業競爭
對于操作規范，嚴格按照法定及約定的公司治理結構進行的關聯交易與同業競爭行為，在法律層面是被允許的。但是從根本上講，關聯交易與同業競爭事涉公司獨立性、利益輸送、利益轉移等敏感問題，所以以往證監會審核企業IPO申請時，對此類問題持謹慎而嚴格的態度。
證監會在以往的IPO審核中要求：
1）、發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。
2）、發行人應完整披露關聯方關系并按重要性原則恰當披露關聯交易。關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。
對于關聯交易的核查，一般通過人員訪談、財務帳的往來明細核查等工作發現、了解關聯企業及關聯交易的基本情況，通過核查關聯交易的相關法律文件來判斷關聯交易的合法性、合理性。
對同業競爭的核查，多數通過人員訪談的方式切入，之后深入了解。
無論是關聯交易還是同業競爭，除了對企業進行正面核查外，還應進行外圍查證工作。
6.土地、房產問題
土地、房產是企業的重要資產，直接影響到對企業資產價值、資產完整性的判斷。關于土地，涉及的內容廣泛而復雜，筆者將設專節分析。對于房產，除房產證明外，一般還應核查國有土地使用證（即土地證，國土局頒發）、建設用地規劃許可證（規劃局頒發）、建設工程規劃許可證（規劃局頒發）、建筑工程施工許可證（建設局頒發）等許可證照。
7.盈余公積金、未分配利潤轉增注冊資本問題——涉稅瑕疵
例如，某公司分別在2000年、2002年，以盈余公積金直接轉增注冊資本，共計約500余萬元；分別在2000年、2002年、2004年以未分配利潤直接轉增注冊資本，合計約700余萬元。該公司介紹，2004年轉增注冊資本有代扣個人所得稅款的記錄，其余年份無代扣記錄。
根據1998年國家稅務總局下發的“國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅問題的批復”及實務的一般處理原則，盈余公積金、未分配利潤轉增注冊資本的，視為“向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本”，應交納個人所得稅，以所得人為納稅義務人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。
故該公司以盈余公積金、未分配利潤直接轉增注冊資本，需繳納個人所得稅。未依法繳納的，除補繳外，還可能導致稅務處罰。
該問題容易被忽視，但對該問題的核查比較簡單，通過訪談及查看原始憑證的方式核查即可。
8.短期內大額增資，資金來源問題
例如，某公司2008年4月末至2008年6月初，分兩次將注冊資本由600萬增加至3000萬，共計增資2400萬元。短期內大額增資，且分兩次進行，出資來源問題會被關注。經了解，實際控制人介紹，增資資金系自有加借款而來。
對于借款增資的情況，容易存在高息拆借、注資后抽逃出資以及企業資金由股東個人體外循環用以償債等問題。
因此，PE機構對短期內多次大額增資的情況，應注意核查出資資金來源。
9.債權出資問題
例如，某公司2009年3月，注冊資本由800萬元增加至6000萬元，增資5200萬元，其中的4000萬元系用債權出資。債權出資部分履行了評估、驗資程序。但核查后發現，支持該部分出資債權的原始憑證為該公司向控股股東開具的收款收據、該公司與控股股東的借款協議。但是，所借款項并未進入公司的銀行帳號，故無銀行對帳單相佐證。
06年《公司法》頒布后，允許以債權對公司增資，但是特別強調債權的真實性與合法性。如案例所講的債權出資，證明債權的相關證明材料為收款收據、該公司與控股股東的借款協議，該兩份證明均可由控股股東操控制作，無銀行對帳單等第三方的客觀證據佐證，故雖有評估報告及驗資報告作依托，其真實性依然存在重大瑕疵。
來源：三億文庫
編輯：IPRdaily 王夢婷
共發表文章7343篇文章不錯，犒勞下辛苦的作者吧
- 我也說兩句
- 還可以輸入140個字
<table id="iztqq"></table>