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新常態下，市場需求巨大加上國家政策支持，軟件行業可謂是前景光明。軟件越是價值高，就越容易被人抄襲模仿，失了先機，軟件知識產權保護就顯得十分重要。軟件行業要從哪些方面做好知識產權保護呢？
一、軟件知識產權保護之一：軟件版權保護
自上世紀60年代軟件產業興起開始，計算機軟件被侵權的現象就逐漸凸顯，在同一時期，德國學者首先提出了計算機軟件的法律保護問題。至此，關于計算機軟件的法律保護問題的討論，一直爭論不修。目前，對計算機軟件進行保護，國際上比較流行的做法是將其納入版權法，有些國家除版權法外，還兼采用專利法、商業秘密法對其進行綜合保護，另外，還有一些國家采取專門立法的方式進行保護。在理論上，還有學者認為應單獨采用專利法進行保護。
由版權法保護計算機軟件是目前國際上主要采用的方式。目前世界上已有40多個國家和地區采用版權法保護計算機軟件。根據各國不同情況可以分為三種類型：一是對版權法進行修訂，以明確規定計算機程序是版權法的保護對象，如英國、法國、加拿大和我國臺灣地區；二是在版權法范圍內，單獨頒布一項法規，實施對軟件版權的保護，如韓國、巴西；三是通過判例、命令等方式確認計算機程序受版權法保護，如阿根廷、泰國和土耳其等近20個國家。
美國版權局早在1964 年已接受計算機程序進行版權登記。當時只進行登記并不對其版權進行保護，但版權局內有人提出計算機程序具有足夠的獨創性，可享有版權。但那時美國并無版權法，甚至于1976 年10 月19 日頒布、1978 年1 月1 日生效的《版權法》對此也無規定。到1980 年12 月，美國修訂了《版權法》，正式把計算機程序列入版權法保護的范圍，從而結束了美國法院有關計算機程序是否屬于版權法客體的爭論。雖然美國《版權法》最終將計算機軟件定位其受保護客體，但在司法實踐上，計算機軟件作為一種實用性作品，僅僅受版權的保護，好像已不能維護其最本質的部分。
日本現行《版權法》于1970 年5 月6 日頒布,1971 年1 月1 日生效,并于1978 年、1985 年進行了修訂。日本1975 年4 月21 日加入了《伯爾尼公約》，在1977 年10 月21 日加入了《世界版權公約》。日本原《版權法》保護的作品范圍只是一切具有獨創性的文學、戲劇、音樂和藝術作品,以及日本根據某一國際條約必須保護的作品，并沒單獨列出計算機軟件。到1985 年的修正案以后,對計算機軟件明確予以保護。
歐洲各國在立法上否定了軟件專利，在專利法中規定了不受保護的范圍，像1997 年的英國專利法第一條（2） 款C 項、1980 年聯邦德國專利法第一條（2） 款3 項，以及法國現行專利法都規定計算機軟件不在受保護范圍之內。他們認為，軟件在性質上只是抽象的算法,屬于科學原理，不符合專利法的保護條件。故而歐洲各國對計算機軟件的法律保護大都借助于版權法。
雖然許多國家采用版權法對軟件進行保護，但這種方法并不完善。一是版權法只保護作品的表現形式，而不保護思想本身，計算機軟件中的構思技巧和技術方案恰是軟件作中最具有價值的部分。二是版權法并不禁止他人使用作品，而軟件的價值正是終于使用，這是由其功能性和技術性所決定的。計算機軟件最核心的部分得不到充分保護，因此，尋求計算機軟件其他保護方式越來越受到人們的重視。
二、軟件知識產權之二：軟件專利保護
對于軟件是否使用專利保護，爭議很大，目前國際上只有少數國家肯定了對軟件的專利權保護，并在具體適用中做了較為嚴格的規定。由于計算機軟件版權保護的局限性，隨著計算機應用的普及和軟件對人類生產生活及經營活動的影響，計算機軟件的專利權保護被重新提出并越來越受到重視?，F在，美國專利局、歐洲專利局和日本特許廳都已經修改了專利審查指南，為涉及計算機軟件的專利申請的權利要求開發了綠燈。在我國，關于計算機軟件的專利保護在專利法和專利法實施細則中并沒有明確的規定，而是體現在國家知識產權局發布的《專利審查指南》之中。根據2001年國家知識產權局《專利審查指南》，凡是為了解決技術問題，利用技術手段，并可以獲得技術效果的涉及計算機程序的發明專利申請屬于客人給予專利保護的客體。因此，涉及計算機程序的用于工業過程控制或用于測量或測試過程控制的或用于外部數據處理的發明創造主題，以及涉及計算機內部運行性能改善的發明創造主題屬于可給予專利保護的對象。
但軟件保護也有著其不足之處：一是對計算機軟件發明專利的審查周期長，而軟件的生命周期一般較短；二是各國專利法對專利的審查規定了嚴格的實質要件、審查標準和流程，因此要獲得專利權較之獲得版權要困難得多；三是高昂的專利維持費，增加了軟件的保護成本。
基于軟件的版權和專利權保護都不能令人滿意，軟件權利人自然想到了用其他法律手段來滿足自己的合理要求，通過商業秘密保護就是其中之一。
三、軟件知識產權保護之三：商業秘密
雖然目前國際上對商業秘密一詞尚未作出統一定義，但很多國家的法律和國家公約明確規定了計算機軟件屬于商業秘密范疇。我國最高人民檢察院、國家科學技術委員會1994年聯合發布的《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》將技術秘密解釋為不為公眾所知悉，具有實用性、能為擁有者帶來經濟利益或競爭優勢，并為擁有者采取保密措施的技術信息、計算機軟件和其他非專利技術成果。各國法律并未對運用商業秘密保護計算機軟件設置障礙，重要計算機軟件符合商業秘密的構成要件即可作為商業秘密受到法律保護。
但該方法仍存在缺點：需要花費大量的成本和嚴密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通過自行開發、反向工程產生同樣功能的軟件。
除了以上幾種保護方法，計算機軟件作為一種特殊的知識商品，理應獲得商標專用權的保護。而我國的軟件開發者大多忽視對這種保護方法。我們還可以通過反不正當競爭保護、合同法保護、企業采取的自我保護措施，如加密防復制等各種方法形成保護。
由上可見，計算機軟件具有的獨特性，使得版權法、專利法、商業秘密等，其中任何一種都無法完善得給予軟件開發者保障。所以軟件開發商結合上述幾種方法，共同維護自身利益是當前較為可行、安全的方式。
四、軟件知識產權保護對策
以上主要介紹了計算機軟件保護的發展，以及主要幾種方法。但目前我國的軟件企業在維護自身合法權益方面仍然與國外同類企業存在著較大的差距，在兩個方面問題上比較突出：一是保護軟件知識產權法制意識比較薄弱；二是知識產權歸屬關系不清。甚至還有一些企業尚未將保護軟件知識產權的內容納入企業管理制度之中。
調查顯示，2008年中國軟件產業銷售額達7572億元，市場規模巨大，然而和國際先進技術產品相比，我國軟件行業發展還處于較為落后狀態。要想提高軟件產品國際競爭力，需要加大投入研發核心軟件技術產品，同時還要利用相關法律為其軟件研發、生產保駕護航顯得尤為重要，軟件企業建立良好的知識產權保障制度是當務之急。
1、增強軟件知識產權保護意識，深入了解國內外有關軟件保護的法律法規
首先應該加強自身保護意識，企業要清醒地意識到知識產權所能帶來得的相關權利與利益，同時明確私自使用和仿造他人產品將會承擔的法律責任和財產損失。世界各國各地區有關軟件保護的法律法規不盡相同，企業應該結合自身實際情況，有的放矢的了解相關國家與地區的法規，積極主動的規避法律侵權風險以及最大限度保障自身利益。有條件的軟件企業還可以聘請常年法律顧問，及時為軟件企業提供法律咨詢，幫助軟件企業應對軟件法律糾紛。
2、對研發成功的新軟件及時依法登記
軟件企業一旦研發出具有新的功能的軟件，應及時向國家軟件登記部門進行登記，從而使企業在激烈的市場競爭中占據優勢地位，同時，向軟件登記部門登記后所獲得的證書，也能成為日后發生軟件侵權糾紛處理時的有效證據。
3、為軟件產品通過其外包裝注冊商標
軟件企業可以對新研發的軟件產品注冊商標，例如在軟件外包裝上或介質上標識和申明該商標，以防止其他企業仿冒本企業的軟件產品。這樣也可以為自身軟件產品增加一道安全保障。
4、企業與員工簽訂保護軟件商業秘密協議
軟件企業須建立健全防范不正當競爭的管理體制，并完善掌握企業軟件產品商業秘密的相關員工管理制度。在當今社會，某些企業為了在商業競爭中取勝，往往采用非法手段盜竊、利誘收買、脅迫或以其他不正當手段挖走競爭對手企業掌控軟件核心技術人才。對此，軟件企業應通過員工管理和保密制度加以防范。
其一，可以利用勞動用工合同制防止掌握軟件關鍵技術員工以及在管理、營銷等重要崗位上的員工隨意“跳槽”而可能帶來的軟件商業秘密的泄密，軟件企業可依據《勞動法》的規定，在勞動合同中簽訂最低工作年限、競業限制、保密事項等法律條款來約束與防范員工隨意“跳槽”帶走企業商業秘密，并在本企業員工泄露本企業軟件等商業秘密時，便于企業依法追究其法律責任。另外，軟件企業應制訂保護企業的商業秘密的嚴格規章制度，特別要注意與掌握軟件核心技術的員工簽訂專門的保密協議，采取周密的防止泄密的措施。針對侵犯商業秘密的各種復雜情況，軟件企業應加強日常管理，如建立相應的檔案管理制度、重大決策形成和軟件開發各個環節情況的記錄備案制度，對工作日志等文檔要嚴格管理，不得丟失，對已經開發完成的軟件技術，由專人管理，及時封存備案。
5、依靠軟件企業行業協會，應對軟件商業運作中的各種糾紛
行業協會是市場經濟的一部分，更是市場不可缺少的運作機制，行業協會可以在WTO規則下對本行業企業進行政府所不能的公開保護。比如 ，美國杏仁行銷全球，能夠取得今天的成績與加利福尼亞杏仁協會的努力是分不開的。 2003年，美國對中國紡織品設限，消息一經傳出，中國棉花協會立即有所反應，以行業協會的身份表示強烈反對。美國方面十分重視，立即派特使前來交涉，這是政府在WTO機制下所不能做的。再如，中國溫州產的打火機上世紀九十年代，暢銷整個歐洲，占據了歐洲百分之八十的市場份額，其后遭到歐盟的反傾銷調查，溫州打火機協會聯合相關打火機企業發揮群體優勢和作用積極應對，終于贏得歐盟反傾銷訴訟的勝利。
軟件企業應積極加入地方軟件行業協會，在地方軟件行業協會的引導下，開展生產經營活動，在國內外軟件市場運作中一旦遇到了麻煩，可以尋求行業協會出面應對法律糾紛，面對法律糾紛，避免單打獨斗。
6、依據軟件產品的特點，采取與硬件捆綁銷售模式
軟件企業根據軟件自身的特點，摸索適合軟件特點的營銷模式，例如軟件企業可以將自己研發的軟件與硬件生產商或經銷商的硬件產品捆綁在一起進行廣告宣傳和捆綁銷售。既節約了廣告宣傳成本，又免去了增設營銷人員。
軟件企業也可以采取“先予后擒”的銷售方式獲利，比如在新開發的軟件剛開始投放市場時，價格可以定得低一點，以利于占領市場份額，一旦建立起牢固的市場基礎，就可以采取軟件的更新換代或技術升級等方式獲利。微軟公司的Office在中國有了牢固的市場基礎后，制訂了較高的產品價格就是一例。
7、軟件企業的國內外預警機制
軟件企業的應急和預警機制，是指企業對突發的利爭端的快速反應和對將要發生的軟件爭端的預告制度。軟件企業建立應急和預警機制是制定軟件戰略的需要，是軟件產生、利用和保護的需要，也是提高市場競爭力的需要，同時也是企業應對入世和經濟全球化，特別是實施“走出去”戰略的需要。軟件企業建立軟件應急和預警機制可以使企業在市場競爭中贏得主動，以應對跨國公司和發達國家軟件企業在軟件技術領域里對我國企業的挑戰，維護我國企業的利益，避免軟件知識產權糾紛的發生，規避軟件侵權行為，保護好自主開發的軟件合法權益。企業軟件應急和預警機制的主要內容包括：
第一，了解競爭對手在做什么，從軟件相關數據庫中檢索競爭對手軟件技術發展信息，包括軟件登記情況、企業出版物、項目發布、招投標、廣告等。
第二，對自主研發的軟件知識產權的產生、利用和保護的措施，特別是對軟件自主知識產權權受到侵害時的反應，通過實施防御與進攻策略，保護企業自身的權益。
第三，當企業被控侵犯他人的軟件知識產權時，企業應認真應對，指派有經驗的專業技術人員和法律人員制作是否侵權的技術判定報告，合理利用司法或者行政規則進行反訴或者利用交叉許可與原告商談合作意向，以及啟動快速反應程序，充分利用外部資源。
第四，發布近期有可能被訴侵權的警示，在研究競爭對手的情況后，在競爭對手將要提出軟件侵權訴訟之前，向企業決策層提前發布警告，當企業被起訴時，作為被告對策方案的制訂，或者進行反訴，作為原告對策方案的制訂，包括警告的時間，選擇行政還是司法途徑、請求處理或起訴的時間、訴前證據保全、邊境措施等。
8、跟蹤國內外軟件發展趨勢實時調整研發計劃方案
軟件企業應及時了解國內外同行或競爭對手在軟件開發方面的實力、已經開發的軟件產品功能、作用、銷售情況、市場所占份額、軟件研發的新動向等，及時調整經營方向和研發計劃。比如得知研發實力很強的同行對手已經領先開發某一應用軟件，而自身的實力難以與其爭奪市場，那么還是及早改弦易轍，另辟蹊徑，比如國外一些大軟件廠商憑借其雄厚的財力和豐富的人力資源占據了某些高端軟件市場，國內一些開發實力較弱的軟件企業可以采取靈活機動的經營策略，搶占某些軟件的低端市場。
來源：上海行業情報服務網
作者：葉青 上海市浦東科技信息中心
編輯：IPRdaily趙珍
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