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目 錄
引言
一、 出資主體
（一） 考慮因素
（二） 解決方案
（三） 相關案例
二、 出資比例
三、 許可方式
（一） 考慮因素
（二） 解決方案
（三） 相關案例
四、 出資程序
（一） 內部決策
（二） 盡職調查
（三） 資產評估
（四） 合同設計
（五） 法律談判
（六） 合同簽署
（七） 合同備案
五、 出資責任
（一） 出資違約
（二） 出資不實
六、 稅務安排
（一） 營業稅
（二） 增值稅
（三） 印花稅
（四） 所得稅
七、 股權退出
（一） 股權退出的方式安排
（二） 股權轉讓對專利權轉移的影響
（三） 專利權轉移對股權轉讓的影響
結語
引言
在大眾創業、萬眾創新的大時代背景下，為促進科技成果轉化，技術入股已成為國家和地方基于股權激勵目的倡導的一項制度安排。
與此同時，伴隨著稅收優惠措施等政策的出臺，科技型企業、高等院校、科研機構、技術人才、社會資本等各方市場主體亦給予技術入股高度關切。
在技術入股議題中，擬作為出資財產的技術，各方最為關切的，莫過于專利權?！秾＠ā返谒拇涡薷暮?，更是單列一章（送審稿第八章）“專利的實施和運用”以鼓勵和規范專利運營活動?！豆痉ā返谌涡薷暮?，專利權出資在理論和實踐上已無障礙，但與專利權出資不同，專利使用權出資在理論上一直存有爭議，各地在實踐中的做法亦不相同。
在現有和將來的實務中，在公司設立、公司增資的過程中亦可能涉及專利使用權出資的問題，在PE、M&A和IPO等投資、并購、上市交易的專利盡職調查中，因為涉及的環節和細節較多，專利使用權出資的合法性判斷及風險甄別等系核查中容易忽略或不夠深入的難點問題。在這樣的背景下，討論專利使用權出資的問題，既具有理論價值，亦具有實踐意義。
本文基于《公司法》、《專利法》、《合同法》等單行法和稅法等部門法，輔以相關裁判案例，從學理、立法及司法三個維度予以考察，分析學理上的回應，考察立法上的變遷，梳理司法實踐中的相關觀點，并結合上海、深圳和湖南等地的實踐經驗，遵循能否出資、如何出資、風險防范、交易成本、如何退出的分析框架，以專利使用權出資是否必然違反資本維持原則、以何種方式安排專利使用權出資、如何設計和安排專利許可合同條款等問題為分析對象，從出資主體、出資比例、許可方式、出資程序、出資責任、稅務安排、股權退出等七個方面闡述專利使用權出資的理論和實踐，并提出相應的實務操作建議。
一、出資主體
（一）考慮因素
1、是否享有許可專利的權利
鑒于系以專利使用權出資，投資人享有對專利使用權予以轉讓的權利（以下簡稱“許可專利的權利”）系應有之義?！秾＠ā返谑l規定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利?！?/p>
另，在學理研究上，一般認為，《專利法》第十二條關于被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利的規定并非禁止性規定，即：經專利權人許可，被許可人可許可第三人實施專利；專利權人給予被許可人的在先許可，系基本許可；被許可人給予第三人的在后許可，系分許可。在專利權人給予被許可人分許可權的情形下，被許可人享有實施專利和許可專利的權利。在這個意義上，基于專利權人的基本許可，被許可人享有專利使用權；在專利權人給予被許可人分許可權的情形下，被許可人亦享有許可專利的權利。
2、許可專利的權利是否穩定
鑒于系以專利使用權出資，投資人享有的許可專利的權利應當穩定系應有之義。因許可專利的權利系專利權的固有權能，只要專利處于有效狀態，專利權人便當然的享有穩定的許可專利的權利。但與專利權人不同，在專利權人給予被許可人分許可權的情形下，被許可人許可專利的權利來源于專利權人的許可，專利權人基于基本許可給予被許可人兩項許可：實施專利的許可和（分）許可專利的許可；只有兩個條件同時具備，被許可人才可能以其專利使用權出資；
若專利權人與被許可人就基本許可發生爭議導致其中任何一項許可出現瑕疵，如：專利權人向被許可人收回實施專利的許可的，被許可人用以出資的專利使用權即喪失權利基礎；專利權人向被許可人收回（分）許可專利的許可的，被許可人雖享有專利使用權但其給予目標公司的分許可亦喪失事實基礎和法律依據。
事實上，因關于基本許可的爭議是否發生系處于專利權人和/或被許可人人為因素的主觀控制而導致被許可人享有的許可專利的權利并不穩定，該種不穩定與因可能被宣告無效而導致的專利權不穩定的情形具有本質區別，專利權被宣告無效更多的是基于客體不符合《專利法》規定的授權條件，系由客觀因素而致。
在這個意義上，即使專利權人給予被許可人分許可權，鑒于分許可涉及專利權人、被許可人及目標公司共三方交易主體，鑒于專利權人和被許可人就基本許可發生爭議的可能性考量，被許可人享有的許可專利的權利并不穩定，為確保交易安全并保障目標公司及其債權人的利益，在現行的法律環境下，建議對被許可人以其專利使用權出資予以限制。
（二）解決方案
基于前述分析，應由專利權人以其專利使用權予以出資，不論專利權人是否給予被許可人分許可的權利，被許可人均無權以其專利使用權予以出資。即：出資主體限于專利權人，專利權人以其專利使用權予以出資。
（三）相關案例
1、湖南：限于專利權人以其專利使用權出資
2014年12月9日，湖南省科學技術廳、湖南省工商行政管理局和湖南省知識產權局聯合發布《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規定(試行)》（以下簡稱“《規定》”）?！兑幎ā返诙l規定，“在登記注冊公司時允許專利權人用專利使用權作價出資，入股比例不受限制，促進財產性權利轉化為資本?！被谠撘幎?，湖南明確專利使用權的出資主體限于專利權人。
2、上海：限于專利權人以其專利使用權出資
2011年2月16日，上海市工商行政管理局發布《市工商局關于積極支持企業創新驅動、轉型發展的若干意見》（以下簡稱“《意見》”）?！兑庖姟返诙l規定，“鼓勵公司股權出資、債權轉股權，盤活公司資產，促進公司財產性權利轉化為資本。擴大知識產權出資范圍，開展專利使用權、域名權等新類型知識產權出資試點工作。允許企業適當延長出資期限。允許公司增加注冊資本時，貨幣出資比例以全部注冊資本額為基準計算?！薄兑庖姟返诙l雖未明確規定以專利使用權出資的主體限于專利權人，但據筆者了解，在工商登記實踐中，工商行政管理部門目前僅接受專利權人以其專利使用權出資。
二、出資比例
第四次修改后的《公司法》第二十七條刪除了“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”的規定，取消了非貨幣財產出資比例以百分之七十(70%)為上限的規定。換言之，非貨幣財產出資比例可超過百分之七十(70%)；從理論上而言，甚至可以達到百分之一百(100%)。雖然實踐中，投資人不可能全以非貨幣財產予以出資，在“雙創”的政策背景下，該規定對于提高投資人以專利使用權等非貨幣財產予以出資的積極性具有重要的現實意義。
三、許可方式
（一）考慮因素
《公司法》第二十八條第一款規定，“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續?！被谠撘幎?，專利權人需向目標公司轉讓擬用于出資的專利使用權。
根據《專利法》第十二條的規定，專利許可的本質系專利權人向被許可人讓渡專利使用權，被許可人向專利權人支付專利許可使用費。在這個意義上，專利權人系向被許可人轉讓專利使用權。
另，《合同法》第三百四十二條第一款規定，“技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《技術合同司法解釋》”）第二十二條第一款規定，“合同法第三百四十二條規定的‘技術轉讓合同’，是指合法擁有技術的權利人，包括其他有權對外轉讓技術的人，將現有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同。但就尚待研究開發的技術成果或者不涉及專利、專利申請或者技術秘密的知識、技術、經驗和信息所訂立的合同除外?！被凇逗贤ā返慕嵌?，專利許可的本質亦系專利權人向被許可人轉讓專利使用權。
《技術合同司法解釋》第二十五條第一款規定，“專利實施許可包括以下方式：
（一）獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；
（二）排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；
（三）普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內許可他人實施該專利，并且可以自行實施該專利?！?/p>
基于該規定，專利許可包括獨占許可、排他許可和普通許可三種方式。關于專利權人應以何種方式安排專利許可，以向目標公司轉讓專利使用權，筆者認為，主要考慮如下同業競爭、競業限制和競業禁止等幾個因素。
（二）解決方案
基于股東的角度，若以排他許可的方式予以安排出資，則作為專利權人，股東與目標公司存在同業競爭；若以普通許可的方式予以安排出資，則作為專利權人，股東與目標公司存在當然的同業競爭，且其他被許可人因可使用予以出資的專利，則達不到以使用權出資的商業目的，于目標公司不利。
以深圳為例，1998年9月14日，深圳市人民政府發布《深圳經濟特區技術成果入股管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）?！掇k法》第二十九條第二款規定，“各出資方應當約定在公司存續期間，未經公司同意，技術出資方不得在生產同類產品且與公司有競爭關系的其他企業中擔任技術開發、技術管理或技術服務等職務，或者在自己的企業中生產有競爭關系的同類產品?！?/p>
基于董事和高管的角度，特別的，若股東同時擔任董事或高管，則若以排他許可或普通許可的方式予以安排出資，則作為股東的董事或高管與目標公司之間存在競業禁止。
基于普通勞動者的角度，若作為股東的董事或高管離職的，則若以排他許可或普通許可的方式予以安排出資，則作為股東的董事或高管與目標公司之間存在競業限制。
在上述三種情形下，若以排他許可或普通許可的方式予以安排出資，則作為專利權人的股東可能違反關于同業競爭、競業禁止及競業限制的規定而損害目標公司的利益。在這個意義上，若以獨占許可的方式予以安排出資，則因僅有目標公司有權使用以使用權出資的專利，包括專利權人在內的任何主體均無權使用該以使用權予以出資的專利，可解決前述問題。
（三）相關案例
以湖南為例，《規定》第三條規定，“用專利使用權作價出資登記注冊公司應該具備以下條件：
（一）對用于出資的專利使用權由有資質的專業評估機構進行評估作價，并不得高估或者低估作價；
（二）專利許可方式為在中國境內獨占許可，即雙方應簽訂獨占專利實施許可合同，包括專利權人在內的任何第三方都不得具有對該項專利技術的使用權；
（三）以專利使用權出資方具有持續獲取與所在公司業務發展相關專利的能力；
（四）符合登記注冊公司相關規定?！被谠撘幎?，湖南明確專利權人應以獨占許可的方式向目標公司轉讓專利使用權。
四、出資程序
（一）內部決策
若專利人系法人的，因以專利使用權對目標公司予以出資系對外投資，可能需要根據《公司章程》的規定經股東會決議；若專利人系合伙企業的，因以專利使用權對目標公司予以出資系對外投資，可能需要根據《有限合伙協議》的規定經合伙人決議。
另，若專利人以專利使用權對目標公司予以出資系后續增資行為，則目標公司需根據《公司法》第四十三條第二款及《公司章程》的規定經股東會決議。
（二）盡職調查
對擬用于出資的專利使用權進行業務盡職調查、法律盡職調查和財務盡職調查。其中：法律盡職調查應參照專利許可的標準予以進行，至少應包括如下幾個方面：
(1)專利權屬：
A.專利名稱；
C.發明人/設計人；
D.專利權剩余期限。
(2)法律狀態：是否有效；是否存在終止（期滿終止和期滿前終止或無效的情況；
(3)權利來源：申請還是受讓；
(4)繳費情況：有無按時交納年費；未按時交納年費的，是否處于滯納期、通知期、恢復期等情況；
(5)許可情況：有無許可歷史（合同履行情況）；當下有無許可；有無將來許可的承諾或安排；
(6)轉讓情況：有無轉讓歷史（合同履行情況）；當下有無轉讓；有無將來轉讓的承諾或安排；
(7)權利負擔：有無設定質押的情況；
(8)權利限制：有無被保全的情況；
(9)權利穩定性：對專利權被宣告無效的可能性予以分析和判斷；
(10)侵權可能性：對侵權的可能性予以分析和判斷；
(11)優先權：若專利（申請）要求優先權（本國優先權及外國優先權），需判斷是否能真正要求到優先權，需檢索優先權日和申請日之間的相關文獻，以確定是否存在影響新穎性和/或創造性的對比文件；
(12)同族專利：核查同族專利在各個國家的授權情況，綜合分析其實際應該授權的保護范圍（最小范圍），基于該最小范圍進行談判，有利于在談判中形成合理的價格預期；
(13)審查文檔：核查各專利的審查過程，確定審查過程中對于專利保護范圍的修改過程；核實授權版本與原始提交版本（或公開版本）在范圍上是否一致，授權版本是否存在超范圍的風險。另，核查同族專利中各個專利的審查文檔，對比同族專利中各個專利的授權范圍，亦有助于判斷專利的穩定性。
(14)職務發明：核查該專利是否系職務發明，若系職務發明，是否依法給予發明人/設計人以獎勵和/或報酬，是否存在（潛在的）權屬糾紛或獎勵報酬糾紛；
(15)標準專利：確認該專利是否加入某個標準；若加入某個標準，其是否系標準必要專利（SEP）；并關注標準的草案時間以及正式發布時間；核查標準專利是否真正在標準組織中進行聲明。
（三）資產評估
由投資人和/或其他投資人和/或目標公司委托資產評估公司根據《資產評估基本準則-無形資產》及《專利資產評估指導意見》對擬用于出資的專利使用權予以評估。鑒于《資產評估報告》的有效期通常系1年，后續的許可備案手續應于報告期內予以辦結。
（四）合同設計
1、《出資協議》/《增資協議》：
原始出資的：以專利使用權出資的投資人與其他投資人簽署《出資協議》，對出資額度、出資方式、出資期限、違約責任等予以約定；特別地，鑒于以專利使用權出資的投資人需與目標公司簽署《專利實施許可合同》，以專利使用權出資的投資人的出資期限應妥善安排于目標公司設立后。
后續增資的：以專利使用權出資的投資人與其他投資人簽署《增資協議》，對出資額度、出資方式、出資期限、違約責任等予以約定。
2、《專利實施許可合同》：
目標公司設立后，以專利使用權出資的投資人與目標公司簽署《專利實施許可合同》?！秾＠?a href='http://www.meihaolucy.com/search_shishi.html' target='_blank'>實施許可合同》應以一般專利許可的標準為基礎，但高于一般專利許可的標準予以安排相關條款。特別地，應對專利實施中的侵權責任條款和不質疑條款予以妥善安排。
（五）法律談判
以專利使用權出資的投資人與目標公司就《專利實施許可合同》的相關條款進行法律談判。
（六）合同簽署
以專利使用權出資的投資人與目標公司就經法律談判后確定的《專利實施許可合同》予以簽署。
（七）合同備案
專利權人根據《專利實施許可合同備案辦法》的相關規定就專利許可事宜向國家知識產權局申請備案。
五、出資責任
（一）出資違約
《公司法》第二十八條第二款規定，“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！被凇豆痉ā返诙藯l第二款的規定，對于原始出資，在目標公司設立過程中，專利權人未按《出資協議》之約定予以出資的；對于后續增資，專利權人未按《增資協議》之約定予以出資的，專利權人將對目標公司承擔足額繳納的責任，并對其他股東承擔違約責任。
（二）出資不實
1、法律依據
《公司法》第三十條規定，“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！?/p>
2、可能情形
1) 實體問題
專利權人依《出資協議》或《增資協議》之約定以專利使用權予以出資，但專利權因專利權人未依法繳納專利年費或聲明放棄專利權而于期滿前終止的，以及專利權被國家知識產權局專利復審委員會作出的已經發生法律效力的無效宣告請求審查決定宣告無效的，因專利使用權的存續期限短于《公司章程》記載的用以出資的期限，亦相應短于資產評估時的剩余期限，導致U實際價額低于公司章程所定價額，因而構成出資不實的情形。
2) 程序問題
未依法辦理許可備案手續，可能構成出資不實的情形。
3、責任承擔
專利權人對目標公司承擔補足責任；其他股東對目標公司承擔連帶責任。
4、解決辦法
專利權因專利權人未依法繳納專利年費或聲明放棄專利權而于期滿前終止的，以及專利權被國家知識產權局專利復審委員會作出的已經發生法律效力的無效宣告請求審查決定宣告無效的，應經出資協議、公司章程允許專利權人于專利權期滿前終止后或專利權被宣告無效后以貨幣財產和/或專利權等非貨幣財產予以補足出資。
需特別說明的是，在專利權于期滿前終止的，因專利權終止前，專利權處于有效的法律狀態，對專利權終止前專利使用權的價值予以評估并允許專利權人以貨幣財產和/或專利權等非貨幣財產予以補足出資應無異議。在專利權被宣告無效的情形下，有觀點認為，專利權人應重新出資[3]。
筆者認為，鑒于對專利無效對專利許可合同追溯力的限制[4]，應對專利權被宣告無效前專利使用權的價值予以評估并經出資協議、公司章程允許專利權人以貨幣財產和/或專利權等非貨幣財產予以補足出資。
另，以湖南為例，《關于支持以專利使用權出資登記注冊公司的若干規定》第六條規定，“以專利使用權出資方可以用新的專利權或專利使用權作價用于公司資本維持”。該規定亦佐證了筆者的觀點。
5、相關案例
筆者以海信科龍電器股份有限公司與武漢市萬欣機械有限公司承攬合同糾紛上訴案對專利權人以專利使用權出資可能因程序瑕疵涉及的出資不實責任予以闡述如下：
l 案情
2004年2月，被告海信科龍電器股份有限公司（以下簡稱“海信科龍公司”）通過股權轉讓及增加注冊資本取得被告西安科龍制冷有限公司（以下簡稱“西安科龍公司”）60%的股權，成為控股股東，認繳新增注冊資本人民幣50,580,000元。增資協議約定技術、專利等無形資產的使用權出資人民幣43,150,000元，占注冊資本比例的21.36%。經評估，兩項專利價值為人民幣53,656,300元，評估報告自評估基準日起1年內有效。經驗資，專利技術出資為人民幣43,150,000元，海信科龍公司向工商部門作出書面承諾，承諾在2005年3月10日前補齊其專利出資認可的相關資料，但其并未在上述期限內辦理無形資產轉讓專利部門審批手續。
2006年6月，原告武漢市萬欣機械有限公司（以下簡稱“萬欣公司”）承攬西安科龍公司加工業務。2006年8月22日至2007年4月期間，西安科龍公司欠定作款人民幣1,190,632.40元。2007年6月，西安科龍公司停產，萬欣公司尚有已生產的人民幣600,000余元貨物未能交付。
萬欣公司起訴請求判令西安科龍公司支付所欠定作款人民幣1,190,000余元，并承擔延期付款違約金、賠償損失人民幣900,000余元；海信科龍公司在出資不實范圍內對西安科龍公司的上述債務承擔清償責任。海信科龍公司認為其出資到位，與萬欣公司沒有債權債務關系，不應承擔責任。
審判
海信科龍公司協議以專利使用權出資入股，但專利使用權只是專利權的一部分，與《公司法（2005年修訂）》第二十八條（《公司法（2013年修訂）》第三十條）的規定不符。同時，涉訴兩項專利的評估價值是對專利權價值的評估，從辦理工商登記的資料顯示，應認定海信科龍公司是以專利權出資。本案被告海信科龍公司未在專利行政主管部門辦理專利權轉讓的相關審批登記手續，故海信科龍公司對被告西安科龍公司的出資不實，屬于濫用公司股東權利、公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的行為，應在出資不實的范圍內對西安科龍公司的債務承擔連帶清償責任。
評析
(1)關于出資標的：在該案中，對出資標的予以準確認定的意義在于，其關乎對海信科龍公司是否已履行出資義務的認定。筆者認為，一審法院認定海信科龍公司以專利使用權出資違反《公司法（2005年修訂）》第二十八條（《公司法（2013年修訂）》第三十條）的規定，并認定海信科龍公司以專利權出資系法律適用錯誤。
(2) 關于出資不實：在一審法院認定海信科龍公司系以專利權出資的背景下，一審法院因海信科龍公司未舉證證明其已依法辦理專利權轉移手續而認定海信科龍公司未履行出資義務并判決其就海信科龍公司的債務在出資不實的范圍內對萬欣公司承擔連帶責任并無不當。但因海信科龍公司系以專利使用權出資，因備案系專利許可合同的對抗要件而非生效要件（關于專利許可合同備案的對抗效力，筆者另撰撰文予以論述），即使海信科龍公司未舉證證明其已辦理許可備案手續，因專利許可合同生效并由海信科龍公司及西安科龍公司實際履行且未發生專利權于期滿前終止或專利權被宣告無效的情形，海信科龍公司并不存在出資不實的情形，西安科龍公司的債權人萬欣公司不能就西安科龍公司的債務向海信科龍公司主張承擔連帶責任。
(3) 關于許可備案：雖然是否出資不實與是否具有對抗效力系兩個層面上的法律問題，但鑒于完善出資程序、發揮許可備案功能及擴展目標公司專利權益邊界等考慮，筆者建議專利權人根據《專利實施許可合同備案辦法》的相關規定對專利許可事宜予以備案。
六、稅務安排
（一）營業稅
《營業稅暫行條例（2008年修訂）》第一條規定，“在中華人民共和國境內提供本條例規定的勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個人，為營業稅的納稅人，應當依照本條例繳納營業稅?！?/p>
《營業稅暫行條例實施細則（2011年修訂）》第三條規定，“條例第一條所稱提供條例規定的勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產，是指有償提供條例規定的勞務、有償轉讓無形資產或者有償轉讓不動產所有權的行為（以下稱應稅行為）。但單位或者個體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供條例規定的勞務，不包括在內。前款所稱有償，是指取得貨幣、貨物或者其他經濟利益?！?/p>
《財政部、國家稅務總局關于將鐵路運輸和郵政業納入營業稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2013〕106號）（以下簡稱“《通知》”）附件1《營業稅改征增值稅試點實施辦法》第一條第一款規定，“在中華人民共和國境內（以下稱境內）提供交通運輸業、郵政業和部分現代服務業服務（以下稱應稅服務）的單位和個人，為增值稅納稅人。納稅人提供應稅服務，應當按照本辦法繳納增值稅，不再繳納營業稅?！?/p>
基于上述規定，專利使用權出資屬于“營改增”范圍，不再繳納營業稅。
（二）增值稅
《財政部、國家稅務總局關于將鐵路運輸和郵政業納入營業稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2013〕106號）附件1《營業稅改征增值稅試點實施辦法》規定，“技術轉讓服務，是指轉讓專利或者非專利技術的所有權或者使用權的業務活動?！?/p>
《財政部、國家稅務總局關于將鐵路運輸和郵政業納入營業稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2013〕106號）附件3《營業稅改征增值稅試點過渡政策的規定》規定，“技術轉讓，是指轉讓者將其擁有的專利和非專利技術的所有權或者使用權有償轉讓他人的行為”，并規定“試點納稅人提供技術轉讓、技術開發和與之相關的技術咨詢、技術服務”免征增值稅。
基于上述規定，專利使用權出資系增值稅項下的應稅服務，但免征增值稅。
（三）印花稅
根據《印花稅稅目稅率表》的規定，立據人應對產權轉移書據按所載金額萬分之五貼花?！秶叶悇站株P于對技術合同征收印花稅問題的通知》（[89]國稅地字第034號）第一條規定，“專利權轉讓、專利實施許可所書立的合同、書據，適用‘產權轉移書據’稅目”。
基于上述規定，專利權人以專利使用權出資，應按入股作價金額萬分之五繳納印花稅。
（四）所得稅
1、個人所得稅
《個人所得稅法（2011年修訂）》（以下簡稱“《個人所得稅法》”）第二條規定，“下列各項個人所得，應納個人所得稅：……六、特許權使用費所得；……”《個人所得稅法》第三條規定，“個人所得稅的稅率：……五、特許權使用費所得，利息、股息、紅利所得，財產租賃所得，財產轉讓所得，偶然所得和其他所得，適用比例稅率，稅率為百分之二十?！?/p>
《個人所得稅法實施條例（2011年修訂）》（以下簡稱“《個人所得稅法實施條例》”）第八條規定，“稅法第二條所說的各項個人所得的范圍：……（六）特許權使用費所得，是指個人提供專利權、商標權、著作權、非專利技術以及其他特許權的使用權取得的所得；提供著作權的使用權取得的所得，不包括稿酬所得……”
《個人所得稅法實施條例》第十條規定，“個人所得的形式，包括現金、實物、有價證券和其他形式的經濟利益。所得為實物的，應當按照取得的憑證上所注明的價格計算應納稅所得額；無憑證的實物或者憑證上所注明的價格明顯偏低的，參照市場價格核定應納稅所得額。所得為有價證券的，根據票面價格和市場價格核定應納稅所得額。所得為其他形式的經濟利益的，參照市場價格核定應納稅所得額?！?/p>
基于上述規定，以專利使用權予以出資，屬于提供特許權使用費所得；專利權人系個人的，應予繳納個人所得稅。另，稅務部門亦就此進行了明確的回應。
另，于2015年3月13日發布的《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》規定，科研人員以科技成果入股的，原則上在5年內分期繳納個人所得稅。于2016年9月20日發布的《財政部國家稅務總局關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號）規定，個人對技術成果投資入股實施選擇性稅收優惠政策，即：個人可選擇繼續按現行有關稅收政策執行，也可選擇適用遞延納稅優惠政策。
基于該規定，個人以專利使用權出資的，可選擇按特許權使用費所得應稅項目繳納個人所得稅，也可選擇適用遞延納稅優惠政策。
2、企業所得稅
《企業所得稅法實施條例》第九十條規定，“企業所得稅法第二十七條第（四）項所稱符合條件的技術轉讓所得免征、減征企業所得稅，是指一個納稅年度內，居民企業技術轉讓所得不超過500萬元的部分，免征企業所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業所得稅?！?/p>
于2009年4月24日發布、自2008年1月1日起實施的《國家稅務總局關于技術轉讓所得減免企業所得稅有關問題的通知》（國稅函[2009]212號）第一條規定，“根據企業所得稅法第二十七條第（四）項規定，享受減免企業所得稅優惠的技術轉讓應符合以下條件：（一）享受優惠的技術轉讓主體是企業所得稅法規定的居民企業；（二）技術轉讓屬于財政部、國家稅務總局規定的范圍；（三）境內技術轉讓經省級以上科技部門認定；（四）向境外轉讓技術經省級以上商務部門認定；（五）國務院稅務主管部門規定的其他條件?！?/p>
于2010年12月31日發布、自2008年1月1日起實施的《財政部國家稅務總局關于居民企業技術轉讓有關企業所得稅政策問題的通知》（財稅[2010]111號）第一條規定，“技術轉讓的范圍，包括居民企業轉讓專利技術、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計權、植物新品種、生物醫藥新品種，以及財政部和國家稅務總局確定的其他技術。其中：專利技術，是指法律授予獨占權的發明、實用新型和非簡單改變產品圖案的外觀設計?！?/p>
《財政部國家稅務總局關于居民企業技術轉讓有關企業所得稅政策問題的通知》第二條規定，“本通知所稱技術轉讓，是指居民企業轉讓其擁有符合本通知第一條規定技術的所有權或5年以上（含5年）全球獨占許可使用權的行為?！?/p>
《財政部國家稅務總局關于居民企業技術轉讓有關企業所得稅政策問題的通知》第四條規定，“居民企業從直接或間接持有股權之和達到100%的關聯方取得的技術轉讓所得，不享受技術轉讓減免企業所得稅優惠政策?！?/p>
基于上述規定，若以專利使用權出資的專利權人系企業，獨占許可的地域系全球、獨占許可的期間系5年以上（含5年），且不存在《財政部國家稅務總局關于居民企業技術轉讓有關企業所得稅政策問題的通知》第四條規定的關聯情形的，可享受《企業所得稅法實施條例》第九十條規定的企業所得稅減免政策。
七、股權退出
（一）股權退出的方式安排
《公司法》第七十一條規定，“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。
經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！?/p>
基于該規定，與經貨幣出資及其它非貨幣財產出資形成的股權一致，專利權人可對以其專利使用權出資形成的股權自由轉讓（對外轉讓時需經其他股東過半數同意的程序性要求并不影響其自由處分的本質）。同時，《公司法》第七十一條亦允許股東經公司章程對股權轉讓另作安排。在實踐中，亦有部分地區要求需在公司章程中事先對股權退出方式予以安排。
以上海為例，上海市工商行政管理局于2006年10月26日發布、自同日起實施的《知識產權投資入股登記辦法》第四條規定，“股東以知識產權出資的，在公司章程中必須注明知識產權出資形成的股權退出方式?！?/p>
（二）股權轉讓對專利權轉移的影響
基于前述分析，專利權人可自由轉讓其以專利使用權出資形成的股權。專利權人依法轉讓其以專利使用權出資形成的股權的，因股權僅涉及專利使用權，股權轉讓并未涉及專利權的轉移；股權轉讓完畢后，股東與專利權人發生主體分離；在法律意義上，這并無障礙?；趯＠褂脵喑鲑Y的背景及人合因素的考量，目標公司及其他股東具有以專利使用權出資的股東與專利權人身份保持一致的天然期望。
正是在這個意義上，以上海為例，《知識產權投資入股登記辦法》第四條規定需在公司章程中事先對股權退出方式予以安排。
需特別說明的是，專利權人轉讓股權的，系對其于公司章程項下權利義務的概括轉讓；在與目標公司及債權人等對外關系上，相應的義務由股權受讓方予以承繼；在專利權人與受讓方的內部關系上，專利權人應與受讓方就因專利權于期滿前終止或專利權被宣告無效而可能出現的出質不實的情形下的責任承擔予以明確安排。
（三）專利權轉移對股權轉讓的影響
1、沖突
1) 專利權人可依法自由轉讓其專利權
《專利法》第十條第一款規定，“專利申請權和專利權可以轉讓?！被凇秾＠ā返谑畻l第一款的規定，專利權人可依法自由轉讓其專利權。
《專利法實施細則》第十四條第二款規定，“專利權人與他人訂立的專利實施許可合同，應當自合同生效之日起3 個月內向國務院專利行政部門備案?！被谠撘幎?，許可備案并非許可合同的生效要件。雖然《專利法》、《專利法實施細則》及《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》等并未規定許可備案系許可合同的對抗要件，但參照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款的規定，把許可備案作為許可合同的對抗要件已成為學理及實務中普遍接受的做法。
《技術合同司法解釋》第二十四條第二款規定，“讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力?！被凇都夹g合同司法解釋》第二十四條第二款的規定，專利權人轉讓專利權的，并不影響目標公司對專利權的獨占許可使用。
2) 專利權人對外轉讓股權需履行“過半數同意”的程序性規定
《公司法》第七十一條第二款規定，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓?！?/p>
因專利權的轉讓必然伴隨專利使用權的轉移，從而導致股權發生轉移，股東發生變更?；凇豆痉ā返谄呤粭l第二款的規定，專利權人對外轉讓股權需履行“過半數同意”的程序性規定。
基于上述分析，專利權人轉讓專利權的，伴隨著股權的轉讓，且專利權的轉讓與股權的轉讓之間存有一定的程序性沖突。
2、解決
在公司章程中對專利權的轉讓予以適當限制和安排，如：專利權人不得轉讓其專利權；或以“過半數同意”的程序性規定作出與對外轉讓股權一致的安排。當然，此時的專利權轉讓系包括股權轉讓的整體轉讓，其轉讓定價應綜合技術價值及股權價值等因素予以確定。
3、案例
以深圳為例，《辦法》第十四條規定，“實行技術成果入股的，公司章程中除應依《中華人民共和國公司法》的規定記載有關事項外，還應當明確下列內容：（一）技術成果出資標的；（二）技術成果的作價及其計算方法；（三）技術成果出資占全部注冊資本的比例；（四）技術出資方的出資義務和競業禁止義務；（五）驗收期限和驗收標準；（六）U以非專利技術成果出資的，公司存續期間技術出資方能否向第三方再轉讓該技術成果的限定事宜U；（七）后續改進技術成果的分享辦法?！痹撘幎m然系關于U非專利技術成果出資的規范，但對于專利權人以專利使用權出資的情形，亦可作路徑參考。
在這個意義上，上海以《知識產權投資入股登記辦法》對股權退出的方式予以安排，深圳以《辦法》對出資財產的轉讓予以安排。
結語
基于前述分析：
1.專利使用權依法可作出資財產予以出資；
2.但應對出資主體予以適當限制，出資主體僅限于專利權人；
3.鑒于同業競爭、競業限制及競業禁止等因素的考量，專利權人應以獨占許可的方式安排專利使用權予以出資；
4.并先后經內部決策、盡職調查、資產評估、合同設計、法律談判、合同簽署、合同備案等出資程序；
5.若以專利使用權予以出資的專利權出現期滿前終止或被宣告無效的情形，專利權人應基于出資不實根據《公司章程》的安排承擔相應的法律責任；
6.專利權人應基于出資行為依法繳納印花稅及個人所得稅等可能的稅費；
7.專利權人轉讓股權的并不導致專利權的轉移，但專利權的轉移將導致股權的轉移，專利權人可與其他投資人及目標公司就股權退出方式及對專利權轉讓的適當限制經《公司章程》予以安排。
【注釋】：
[1] 隋彭生：《公司法（第四版）》，中國人民大學出版社2011年版，第42頁
[2]劉驍：《專利無效后專利許可合同的效力判定》
[3]武漢市蔡甸區人民法院（2009）蔡民二初字第2號《民事判決書》
[4]中國稅網：《個人以持有的專利技術使用權投資入股涉及何種稅》，《財稅實務問答》2014年第13期
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：劉驍 中銀上海所合伙人
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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