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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學
原標題：商業秘密“公開”和專利“公開”含義相同嗎？
在很多人眼中，商業秘密的“公開”和專利實質內容在申請日前的“公開”，具有很多相似性。例如，“公開”的方式相似，就是都表現為被其他人知悉相關內容；“公開”的結果相似，都表現為特定權利或機會的失去，商業秘密“公開”導致商業秘密不再存在，而專利實質內容在申請前被“公開”就會導致失去新穎性而不會獲得授權。但很多人不知道的是，在二者的“公開”中，既有相似之處，更有顯著不同，以下略作分析。
商業秘密的秘密性VS.專利的新穎性
我國《反不正當競爭法》將商業秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。其中，所謂“不為公眾所知悉”，即指商業秘密的“秘密性”，是指相關信息沒有進入公有領域，不能輕而易舉地從公知領域或者行業常識中獲得。
對秘密性的考察一般基于兩個因素：
第一，商業秘密開發者耗費的人力財力；
第二，他人正當獲取商業秘密的難易程度。
考慮第一個因素的原因在于，某些信息雖然取材于公共渠道，但權利人進行了編輯和選排工作，耗費了大量的人力財力，應當基于勞動成果受到保護。
英國格瑞額勛爵曾經指出：“從任何人都可以使用的資料中經過勞動所取得的工作成果，完全可以成為一種秘密文件……使其成為商業秘密的是，文件的制造者業已動過腦筋，才取得了成果，而他人只有經過這一同樣的過程才能取得該成果?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">[1]在彼得蒙特煙花公司訴薩特克里夫案[2]中，法院認定原告的客戶名單構成商業秘密，其中關鍵理由之一就是認定，客戶名單的雖然取材于公共信息，但是原告編輯歷經數年，花費數千小時才得以匯編成冊。
考慮第二個因素的原因在于，其與第一個因素構成一個硬幣的兩個方面，因為獲得一個商業信息所耗費的人力財力越少，他人正當獲取的難度就越低。
與之相對，專利技術方案要獲得授權也必須在專利申請日前要保持“密不公開”的秘密狀態，即必須確?！靶路f性”，不能在專利申請日之前有他人的相同的現有技術存在，當然作為專利申請人自己更加不能在申請日之前泄露相關的技術方案。在這一點上，專利與商業秘密的不同在于：在一國范圍內，允許多個民事主體就同一內容同時持有商業秘密，但只允許一個民事主體就同一內容持有專利。
商業秘密的“公開”VS.專利方案的“公開”
從法律性質和舉證規則上，商業秘密的“公開”和專利技術方案的“公開”，存在著根本的不同。從法律性質上來說，商業秘密的“公開”，是一種實質、客觀的“公開”，而專利技術方案的“公開”，是一種形式的、擬制的“公開”，這二者的區別，就在于商業秘密的“公開”是可以用相反證據和事實推翻的，而專利技術方案的“公開”一旦被法律認定，就不可推翻。以下試舉一例。
參加過2010年之前國家專利代理人考試的朋友，可能會在考前練習時碰到過這樣一道題：某項專利技術方案，在申請發明專利前，經審查員檢索，獲知在西部某省非常偏僻的一個縣圖書館有一本上世紀五十年代出版的圖書記載了相同的技術方案，但該圖書據查全國僅存有一本（就在該圖書館），且該書自出版后直接收藏入館沒有借閱記錄。那么，該項專利技術方案是否已“公開”？
這道題顯然是為了考察專利申請前的“公開”的含義。該題的參考答案認為該項專利技術方案已經“公開”，這是因為，專利技術方案在申請日之前的“公開”，是一種法律擬制的狀態，而所謂的“擬制”，是一種法律推定的狀態，只要這種狀態達成（即任何不特定的公眾都有機會進入該縣圖書館借閱該圖書），即擬制為已“公開”，即使有相反事實（沒有借閱記錄），也不能推翻結論，這一點在《審查指南》中是這樣表述的：如果有證據證明發明者（或設計者）或者獲知者以出版方式向公眾傳播了該技術（或設計），從而，公眾中想要得知該技術（或設計）的任何人就能夠通過其得知該（技術），應當認定該技術（或設計）已經公開。
但是，如果將這道題中的專利技術方案換成商業秘密，結論卻可能完全不同。如前文所述，商業秘密的“公開”是一種事實狀態和客觀狀態，是可以用相反事實推翻的。還是沿用上個例子，如果某個權利人主張的商業秘密，如果經審查發現在西部某省非常偏僻的一個縣圖書館有一本上世紀五十年代出版的圖書記載了相同的商業秘密內容，但該圖書據查全國僅存有一本（就在該圖書館），且該書自出版后沒有借閱記錄，也沒有其他證據表明該商業秘密因為出版而泄露，那么，就并不能必然破壞商業秘密的“秘密性”。
換言之，盡管該商業秘密公開在一個出版物上，但是卻可以用相反事實“客觀上沒有不特定公眾知曉”（全國僅存有一本，且該書自出版后沒有借閱記錄，也沒有其他證據表明該商業秘密因為出版而泄露）來推翻結論。
以上的例子是虛構的。以下舉個真實的例子。在康宇公司訴專利復審委員會一案中，同樣涉及到專利技術方案是否在申請前被公開的問題：該案中，涉案專利技術方案是“杉湖銅塔”斗拱的具體結構，案件證據表明，在申請日前，已有記者、參會人員等部分不特定的人在申請日前從遠處見過或拍攝過該“杉湖銅塔”斗拱，那么，此種情況下是否說明技術方案已經“公開”？
筆者認為，答案是否定的。原因是即使是推定“公開”，也必須要有事實基礎。前例的圖書館藏書之所至可以被推定為“公開”，是因為公眾中想要得借閱該本書的任何公民都可以通過借閱而獲知該書的內容。然而這一推定在“杉湖銅塔”斗拱案中卻不能簡單復制。
原因是，該案中，在工程竣工驗收之前，公眾并沒有機會能進入“杉湖銅塔”獲得觀看斗拱具體結構的機會，因此記者和參會人員事實上只能從一定距離之外對其外部狀態進行觀察、拍攝，由于公眾中想要得知該技術（或設計）的任何人不能夠通過外部觀察得知該（技術），應當認定該技術（或設計）沒有被公開。
注釋：
[1]:彭學龍：《從美國最新判例看客戶名單商業秘密屬性的認定》，載《知識產權》2003年第1期。
[2]:Fireworks Spectacular, Inc . and Piedmont Display Fireworks, Inc . V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Mattew P. Sutcliffe 2000 U.S. Dist LEXIS 2362(February 23, 2000).
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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