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近日，北京知識產權法院審結在第41類“提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節目制作、（在計算機網絡上）提供在線游戲”等服務上注冊的“微信”文字商標撤銷行政糾紛案，認為現有證據不足以證明訴爭商標是在復審服務上的使用，依法撤銷商標評審委員會作出的維持涉案商標注冊的決定。
訴爭商標由蛙撲（北京）信息技術有限公司（簡稱蛙撲公司）于2011年申請注冊，核定使用在第41類的“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節目制作、電視文娛節目、娛樂信息、數字成像服務、（在計算機網絡上）提供在線游戲、文娛活動、節目制作”服務上，目前權利人為北京游聯網絡科技有限公司（簡稱游聯公司）。在法定期限內，騰訊科技（深圳）有限公司（簡稱騰訊公司）提出商標撤銷申請，商標局和商標評審委員會相繼作出決定，認為現有證據可以證明訴爭商標在復審服務上、在指定期間的使用。
北京知識產權法院撤銷被訴決定的主要理由為：
一、關于“（在計算機網絡上）提供在線游戲”等服務上的使用。在指定期間，蛙撲公司對手機等設備搜索“微信游戲”網站及手機應用的過程進行了保全證據公證，但存在兩個問題：一是公證使用的手機是申請人提供的手機設備，公證書并未明確記載是否接入互聯網、手機瀏覽器緩存清理等情況，且騰訊公司對此明確提出異議；二是相對于第9類“計算機游戲軟件”商品，第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務，無論是網頁模式還是軟件模式，該游戲的正常運行往往需要服務提供者實時提供在線支持服務或各客戶端間在線互動，“在線”是該服務的重要特點，而游聯公司提供的證據中的游戲說明盡管自稱HTML5游戲，但沒有客觀證據顯示具備“在線”游戲的相關特征。
二、關于在“提供在線電子出版物（非下載的）”等服務上的使用。盡管有證據顯示《桌游志》標注有“本刊電子版由微信?閱讀提供技術支持，輸入zyz.wixin.cn即可下載。微信?是蛙撲公司的注冊商標”，但該表述是根據《桌游志電子雜志合作協議》作出，沒有客觀證據證明游聯公司或蛙撲公司在指定期間實際提供了“提供在線電子出版物（非下載的）”等服務。
三、關于在“廣播和電視節目制作、電視文娛節目、節目制作”服務上的使用。證據中顯示節目的時間超出指定期間，商標評審委員會根據微電影的發表時間推定在指定期間訴爭商標實際使用明顯不當，且商標使用應當是公開使用并發揮產源識別作用，而節目制作相關合同均未顯示訴爭商標，不能證明在節目制作過程中訴爭商標發揮產源識別作用。
因此，盡管商標權利人具有主觀使用商標的意圖，但在行政程序和訴訟程序中應當提供真實、客觀、公開且是在注冊商品或服務類別上的使用證據，由于商標評審委員會直接認定使用的服務均缺乏直接證據，間接證據亦無法形成完整的證據鏈，故北京知識產權法院不予支持，且其推定在類似服務上的使用亦不能成立。因此，北京知識產權法院依法撤銷商標評審委員會決定。
目前，商標評審委員會和游聯公司已經針對本判決提出上訴。
附：
北京知識產權法院
行政判決書
（2017）京73行初1249號
原告騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市南山區高新區科技中一路騰訊大廈35層。
法定代表人馬化騰，董事長。
委托代理人張曉旭，北京天馳君泰律師事務所律師。
委托代理人劉艷峰，北京天馳君泰律師事務所律師。
被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人李濛萌，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
第三人北京游聯網絡科技有限公司，住所地北京市海淀區中關村東路18號1號樓C-1807-20。
法定代表人馬莉菲，經理。
委托代理人陳鎮，北京融飛律師事務所律師。
委托代理人韓興謙，北京融飛律師事務所實習律師。
原告騰訊科技（深圳）有限公司（簡稱騰訊公司）因商標撤銷復審行政糾紛一案，不服被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）作出的商評字[2016]第119702號關于第9452607號“微信”商標（簡稱訴爭商標）撤銷復審決定（簡稱被訴決定），在法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2017年2月27日受理后，依法組成合議庭，并通知北京游聯網絡科技有限公司（簡稱游聯公司）作為第三人參加本案訴訟，于2017年7月12日公開開庭審理。原告騰訊公司的委托代理人張曉旭、劉艷峰，被告商標評審委員會的委托代理人李濛萌，第三人游聯公司的委托代理人陳鎮、韓興謙到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
被訴決定系被告商標評審委員會針對游聯公司申請注冊的訴爭商標所作出的。商標評審委員會在該決定中認為：本案的焦點是訴爭商標是否在2012年6月26日至2015年6月25日期間（簡稱指定期間）在其核定使用的第41類“提供在線電子出版社（非下載）”等服務（簡稱復審服務）上進行了實際使用。游聯公司提交的在案證據足以證明訴爭商標在指定期間在復審服務上進行了真實有效的商業使用。因此，商標評審委員會決定訴爭商標在復審服務上予以維持。
騰訊公司不服被訴決定，于法定期限內向本院提起行政訴訟稱：訴爭商標沒有進行真實有效的商業使用，不是商標法意義上的商標性使用，原注冊人及第三人游聯公司主觀上沒有真實使用的意圖，其提供的證據材料不具有有效性。訴爭商標不是在復審服務上的使用。訴爭商標的使用為象征性使用。訴爭商標侵犯了原告第9085979號“微信”注冊商標。訴爭商標的使用不符合商業慣例，目的是維持商標注冊，不能起到區分服務來源的作用。因此，騰訊公司請求法院依法撤銷被訴決定并責令商標評審委員會重新作出商標撤銷決定。
被告商標評審委員會辯稱:堅持被訴決定的意見。被訴決定認定事實清楚，適用法律正確,作出程序合法。請求人民法院依法駁回原告訴訟請求。
第三人游聯公司陳述意見稱：在案證據可以證明訴爭商標在指定期間在復審服務上進行了真實、合法、持續使用，不構成象征性使用。訴爭商標未在第9類商品上使用。訴爭商標原注冊人和第三人具有對訴爭商標使用的真實意圖。商標局在先決定已經認定訴爭商標在2012年10月9日至2015年10月8日期間在“（在計算機網絡上）提供在線游戲、提供在線電子出版物（非下載的）”等服務上真實有效的使用。訴爭商標原注冊人和第三人已經對訴爭商標的使用和推廣投入了巨大時間和經濟成本，如果撤銷會給第三人造成巨大經濟損失。因此，游聯公司同意被訴決定的意見，被訴決定認定事實清楚，適用法律正確,請求人民法院依法駁回原告訴訟請求。
本院經審理查明：
訴爭商標系“微信”文字商標，于2011年5月11日向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）申請注冊，核定使用在國際分類第41類的“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節目制作、電視文娛節目、娛樂信息、數字成像服務、（在計算機網絡上）提供在線游戲、文娛活動、節目制作”服務上，商標注冊號為第9452607號，專用權期限至2022年5月27日。原權利人為蛙撲（北京）信息技術有限公司（簡稱蛙撲公司），目前權利人為游聯公司。（商標圖樣如下）
（IPRdaily截圖于商標網）
在法定期限內，騰訊公司向商標局提出商標撤銷申請，商標局作出商標撤三字[2016]第Y001399號決定，認為游聯公司提交的使用證據有效，決定訴爭商標在復審服務上不予撤銷。游聯公司提出了復審申請，商標評審委員會作出被訴決定。
騰訊公司不服被訴決定，在法定期限內向本院提起行政訴訟，并提交以下證據材料，用于證明訴爭商標是在第9類“計算機游戲軟件、可下載的手機應用軟件”等商品上的使用，不是在第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”等服務上的使用：
1.（2017）京東方內民證字第3729號公證書；
2.（2017）京東方內民證字第3653號公證書；
3.（2017）京東方內民證字第3652號公證書。
其中，（2017）京東方內民證字第3653號公證書（簡稱第3653號公證書）顯示，下載安裝“北京停車場（微信游戲）”、“大圣歸來（微信游戲）”等游戲后，關閉互聯網連接，可以繼續游戲至“恭喜您成功過關”。前述三份公證書均未記載相應手機、電腦被要求檢查網絡連接、清除系統緩存等情況。
被告商標評審委員會收到應訴通知后，在法定答辯期內提交了答辯狀，并提交訴爭商標檔案、答辯通知書、證據交換通知書、復審申請書及質證意見等證據。
以上事實，有訴爭商標檔案、各方當事人在評審程序和訴訟程序中提交的證據及當事人陳述等證據在案佐證。
本院認為:
鑒于訴爭商標核準注冊日在2014年商標法實施前，依據《中華人民共和國立法法》第九十三條的規定，并參照《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條的規定，本案實體問題應適用2001年商標法，程序問題應適用2014年商標法進行審理。
根據各方的訴辯意見，本案的焦點問題在于訴爭商標是否在指定期間進行了商標法意義上的使用。針對騰訊公司對訴爭商標提出三年未使用為由的撤銷申請，游聯公司應當提交證據證明訴爭商標在指定期間在復審服務上進行了公開、合法、真實的使用。
一、在“（在計算機網絡上）提供在線游戲、文娛活動、娛樂信息”服務上的使用
被訴決定認為，在案證據可以證明訴爭商標在指定期間在“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上進行了使用，鑒于“文娛活動、娛樂信息”服務與“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務在服務目的、服務對象、服務方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務，故訴爭商標在“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上的使用可以視為在“文娛活動、娛樂信息”服務上的使用。
在案證據中，中國互聯網絡信息中心2010年5月《中國網頁游戲市場研究報告》顯示，按照中國網絡游戲市場特點，參考網絡游戲產品的“使用方式”以及“產品形式”，采取復合分類方法，將網絡游戲劃分為三類：網頁游戲、大型多人在線角色扮演游戲、在線休閑游戲。根據網頁游戲的使用以及盈利特性將網頁游戲分為三類：社交網頁游戲、大型網頁游戲和單機網頁游戲。因此，根據前述報告內容和區分表關于第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務與第9類“計算機游戲軟件”的不同規定，本院認為，第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務與第9類“計算機游戲軟件”商品盡管在功能用途、銷售或服務對象等方面有共同點，但屬于不同的商品或服務。在商標三年不使用撤銷案件審理中，商標權人應當舉證證明訴爭商標在指定期間在核定使用的第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上的公開、真實使用。此外，“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務與“計算機游戲軟件”商品在提供服務或商品的方式上存在差異性，相對于“計算機游戲軟件”商品，提供“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務時，無論是網頁模式還是軟件模式，該游戲的正常運行往往需要服務提供者實時提供在線支持服務，“在線”是該服務的重要特點，商標權人應當對此予以舉證證明。
現有證據中，第20266號公證書顯示蛙撲公司委托代理人陰永克于2015年4月27日申請對其使用其所提供的“HUAWEI”手機搜索“微信游戲”網站及手機應用的過程進行保全證據公證，并未明確記載手機是否接入互聯網的情況、手機瀏覽器緩存是否清理等情況，故該公證書記載的下載軟件真實性存疑，且不能證明上述游戲是否是在線游戲，不能證明“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務的真實性。另外，顯示大圣歸來等游戲的下載頁面，無相應的時間顯示，真實性亦無法認定。第60687號公證書、第71798號公證書、軟著登字第1218017號和第1218018號著作權登記證書作出日期均超出了指定期間，且無法直接證明指定期間內的商標在“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上的使用情況。第20267號公證書可以證明在指定期間，蛙撲公司在互聯網公開將“微信”使用在游戲上，但無法直接證明是使用在“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上。關于頁面顯示微信游戲是HTML5游戲的情況是第三人自制證據和陳述，應當舉證予以證明上述游戲具有HTML5的相關特征或基于該語言開發，否則，其真實性無法認定。
綜合考慮第三人在評審階段和訴訟階段提交的證據，盡管可以證明在指定期間將“微信”標識使用在游戲上，但無法證明該游戲是何種商品或游戲，無法直接證明“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上的使用情況。因此，商標評審委員會認定訴爭商標在第41類“（在計算機網絡上）提供在線游戲”服務上的使用缺乏事實依據。
在此基礎上，商標評審委員會以類似服務為理由，認定訴爭商標“文娛活動、娛樂信息”服務上的使用亦缺乏事實依據。而且，提供“文娛活動”作為服務形式，其特點也在于提供服務而非商品，在案證據僅能證明蛙撲公司作為原權利人提供游戲軟件下載，不能證明提供了 “文娛活動”服務。此外，現有證據不足以證明訴爭商標使用在提供“娛樂信息”服務上。
由于原告提交的三份公證書證據均未記載相應手機、電腦被要求檢查網絡連接、清除系統緩存等情況，第三人對此提出異議，本院對三份證據不予采信。
二、在“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）”服務上的使用
被訴決定認為，在案證據可以證明微信標識使用在了“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載）”服務上。鑒于“圖書出版” 服務與前述服務在服務目的、服務對象、服務方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務，故訴爭商標在“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務上的使用視為在“圖書出版” 服務上的使用。
在案證據中，第73151號公證書的作出超出了指定期間，未記載對申請人提供的手機是否聯網、是否清理緩存等情況，不能直接證明指定期間電子出版物公開發行和訴爭商標使用的客觀情況；且《桌游志》閱讀軟件本身由蛙撲公司開發，其顯示內容,包括“微信?閱讀主要為傳統出版企業提供免費的在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）等服務”等內容亦為其自制，缺乏其他客觀的證據予以佐證?！蹲烙沃尽芳堎|雜志記載“本刊電子版由微信?閱讀提供技術支持，輸入zyz.wixin.cn即可下載。微信?是蛙撲公司的注冊商標”，但缺乏電子版在指定期間公開發行的客觀證據予以佐證，而且與“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務類別不符。而且，該表述是根據2014年10月28日鵲拾梅公司與蛙撲公司簽訂《桌游志電子雜志合作協議》作出，亦缺乏其他客觀證據予以佐證。因此，在案證據未形成完整的證據鏈，不足以證明訴爭商標在指定期間、在“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務上進行了真實、公開的使用。被訴決定對此認定錯誤。
在此基礎上，商標評審委員會以類似服務為理由，認定訴爭商標在“圖書出版”服務上的使用亦缺乏事實依據。而且，現有證據不足以證明訴爭商標使用在提供“圖書出版”服務上。
三、在“廣播和電視節目制作、電視文娛節目、數字成像服務、節目制作”服務上的使用
被訴決定認為，在案證據可以證明蛙撲公司將微信標識使用在“廣播和電視節目制作”、“電視文娛節目”、“節目制作”服務上。鑒于“數字成像服務”與前述服務在服務目的、對象、方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務，故訴爭商標在“廣播和電視節目制作”、“電視文娛節目”、“節目制作”服務上的使用視為在“數字成像服務”上的使用。
在案證據中，第71798號公證書作出日期不在指定期間，也缺乏其他證據證明其中“一線生機”、“愚人的金花”等視頻在指定期間公開發表，并且將微信標識使用在上述視頻上。蛙撲公司和視訊公司簽訂的《微電影》手機電視增值業務合作協議以及“微·電影”系列合同均未顯示訴爭商標，與本案缺乏關聯性。其他證據亦不能形成完整的證據鏈，證明蛙撲公司或第三人將微信使用在“廣播和電視節目制作”、“電視文娛節目”、“節目制作”服務上。被訴決定根據微電影制作時間推定在指定期間訴爭商標實際使用缺乏事實依據，且商標使用應當是公開使用發揮產源識別作用，故商標評審委員會的推定缺乏事實和法律依據。
在此基礎上，商標評審委員會以類似服務為理由，認定訴爭商標在“數字成像” 服務上的使用亦缺乏事實依據。而且，現有證據不足以證明訴爭商標使用在提供“數字成像”服務上。
綜上，在案證據或不在指定期間內、或未顯示訴爭商標、或未在復審服務上使用，部分公證未對申請人提供的設備進行必要的系統清理等操作，部分證據內容為訴爭商標原權利人或第三人自制且缺乏客觀證據予以佐證，難以形成客觀、完整的證據鏈證明訴爭商標在指定期間、在復審服務上進行了使用。
關于第Y005836號決定認定蛙撲公司提交的訴爭商標在2012年10月9日至2015年10月8日期間的使用證據有效，決定訴爭商標不予撤銷的情況。商標三年不使用撤銷案件應當基于使用證據進行認定，盡管第Y005836號決定的指定期間與本案相差不多，但其結論不能作為本案中訴爭商標在指定期間使用的直接證據。
關于原告訴稱部分證據為侵犯原告第9085979號商標專用權的理由，不屬于本案審理范圍，本院不再就此事實予以認定，原告可以另行起訴。
綜上所述，被訴決定認定事實不清，適用法律錯誤，原告起訴理由成立。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項之規定，本院判決如下：
一、撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字[2016]第119702號關于第9452607號“微信”商標撤銷復審決定；
二、國家工商行政管理總局商標評審委員會重新就第9452607號“微信”商標作出撤銷復審決定。
案件受理費一百元，由被告國家工商行政管理總局商標評審委員會承擔（于本判決生效后七日內交納）。
如不服本判決，各方當事人可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人人數提交副本，交納上訴案件受理費一百元，上訴于北京市高級人民法院。
審 判 長 陳 棟
人 民 陪 審 員 丁 敏
人 民 陪 審 員 郭靈東
二○一七年十一月二十一日
法 官 助 理 菅蓓蕾
書 記 員 宋云燕
來源：知產北京、北京法院審判信息網
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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