從侵權判定、產業鏈及商業競爭角度看專利申請文件撰寫及企業專利布局

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：劉仁鎖

原標題：從侵權判定、產業鏈及商業競爭角度看專利申請文件撰寫及企業專利布局

《專利法》第十一條第一款規定：發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

其中本法另有規定包括：

第六十九條第一款第一項：有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的。

第七十條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

第六十九條第一款第一項和第七十條對單位或個人間接獲得的專利產品從事生產經營活動從二方面進行細分：一種是獲得專利權人許可，另一種是未經專利權人許可，前者不視為侵權行為（權利用盡），后者在能證明該產品合法來源的情況下屬于侵權行為但不承擔賠償責任，反之，如果不能證明產品合法來源或者故意獲得侵權產品則要承擔相應賠償責任。

隨著企業經營多樣化和產業分工的不斷加深，同一產品，一方面會面臨同行之間的競爭，另一方面可能只是作為產業鏈的中間品而非最終成品。在供應鏈管理中，出于風險和成本考量，企業往往會選擇具有競爭關系的多個供應商，這迫使相關企業一方面需要努力提高自身產品市場競爭力，另一方面爭取打入目標供應鏈中并擴大市場份額。

當企業對技術作出改進并獲得具有市場競爭力的產品時，若選擇以專利方式進行保護，此時就需要綜合考量上述兩個因素。企業技術人員將技術交底材料提供給代理機構，代理人對技術方案進行解讀并構思權利要求布局、獨權保護范圍……，權利布局是否合理、獨權概括是否適當將直接決定最后獲得的保護范圍以及權利穩定性。

獨權概括是否適當需要特別針對具有競爭關系的同行之間可能采用的規避手段進行合理的上位概括，由于目前侵權判定采用全面覆蓋原則，同時為避免落入等同侵權所帶來的不必要糾紛，在申請階段盡可能將等同侵權范疇納入納入相同侵權，這對代理人在撰寫申請文件時的概括能力提出了較高的要求。

權利要求布局包括獨權、附屬于該獨權的從權布局以及具有單一性的獨權之間的布局。由于附屬于獨權的從權保護范圍小于該獨權，具有單一性的獨權之間一般會涉及不同技術主題，這為獨權的擴展留有了余地。特別是在上文提到的產業鏈或者供應鏈中，以下結合案例作進一步分析。

A公司某項技術改進主要涉及某種金屬材料組份，其第一獨權對材料組份進行限定并布局若干從權，實際應用中，這種金屬材料可以作為不同產品應用到不同技術領域，如作為照明用的燈絲、作為加熱用的電阻絲……，A公司實際經營活動僅限于制備該金屬材料，B公司與A公司存在同行競爭關系，在照明領域處于產業鏈中下游的C公司、D公司、E公司分別利用上游A公司或B公司制造的金屬材料依次制造產品燈絲、燈泡、探照燈，其中C公司在上游金屬材料供應鏈中同時選擇A公司、B公司作為供應商，B公司發現A公司專利產品后進行仿制并供貨給C公司。

此案例中如果A公司專利權利要求中只包括一項獨權，對該金屬材料應用在各領域以及利用該金屬材料獲得的應用產品未布局相應獨權，只能對具有競爭關系的B公司主張侵權并賠償，C公司、D公司、E公司使用A公司專利產品屬于第六十九條第一款第一項規定的不侵權行為，正常商業活動中C公司、D公司、E公司使用B公司侵權產品一般能夠提供產品合法來源，屬于第七十條規定的侵權行為但不承擔相應賠償責任，由于C公司作為A公司直接客戶，D公司、E公司作為A公司間接客戶，對C公司、D公司、E公司提起侵權訴訟意義不大，但是可以要求C公司、D公司、E公司停止采購B公司侵權產品。如果A公司專利權利要求中對該金屬材料應用在各領域以及利用該金屬材料獲得的應用產品布局相應獨權，C公司、D公司、E公司則屬于第十一條第一款規定的侵權行為并承擔相應賠償責任，此時A公司在產業鏈或供應鏈中掌握更多的話語權。

在AMEC（中微半導體）與VEECO（美國維易科）的系列訴訟中，最先由VEECO在美國對AMEC供應商SGL（西格里碳素）發起訴訟，要求SGL停止向AMEC供貨并賠償巨額損失，以達到擴大其產品在中國市場份額的目的。盡管SGL作為供應商為AMEC提供的“侵權產品”（石墨盤）在最終成品（氣相沉積系統，MOCVD）中成本或售價占比不到1%，但是如果沒有SGL為AMEC供貨，其產品便不能用于正產生產。

AMEC在本土的反訴中，祭出的專利名稱為“化學氣相沉積裝置”（CN202492576），雖然技術方案是對石墨盤與轉軸的配合結構做出的改進，而技術主題實質為“化學氣相沉積裝置”，并非石墨盤。石墨盤之于“化學氣相沉積裝置”類似于墨盒之于打印機，屬于耗材和用品的關系，無效程序中，AMEC對該專利獨權作略微修改后專利復審委維持該專利權有效，兩家公司最后以和解結束，如果繼續走訴訟之路VEECO很有可能落入該專利保護范圍之內而被判定侵權。

但是VEECO想要規避該專利也很容易，在制造、出售“化學氣相沉積裝置”時只要不附帶石墨盤就不存在侵權，就像制造、出售打印機時不附帶墨盒一樣，由購買該產品的客戶按照要求找石墨盤廠家定制，此時AMEC在談判中就會更為被動。

所以在AMEC的該件專利中，至少要從轉軸、石墨盤、轉軸與石墨盤、化學氣相沉積裝置四個技術主題對權利要求進行布局，如此才能防止競爭對手、產業鏈供應商可能的侵權行為。同時也可借鑒墨盒與打印機經典案例，目前市場上墨盒售價之所以高昂，主要原因就在于墨盒與打印機配合的系列專利形成的專利壁壘，讓普通廠家難以跨入墨盒生產行列，進而形成壟斷價格獲取高額利潤。

代理人在接到技術交底材料時，一方面需要對技術方案進行細致、精準的研讀，把準技術創新點所在，同時需要對申請人性質進行區分，是企業、科研院所還是個人，如果是企業其經營范圍，處于產業鏈何種地位，產品在市場中的應用、流通以及商業競爭關系等都需要作一個了解。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：劉仁鎖

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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