參展企業知識產權保護的機遇與困境 ——為中國首屆進口博覽會知識產權保護獻策

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作者：李洪江 北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人

原標題：參展企業知識產權保護的機遇與困境 ——為中國首屆進口博覽會知識產權保護獻策

首屆中國國際進口博覽會是在中國經濟由高速增長階段轉向高質量發展階段舉辦的。如何不斷增強我國經濟競爭力和科技創新力，不斷擴大改革開放廣度和深度[1]，迎接新一輪的經濟變革是習總書記在今年亞洲博鰲論壇提出的新要求[2]。首屆中國國際進口博覽會即將成功吸引全世界130多個國家和地區的2,800多家企業參展[3]，不僅向世界宣示了中國迎接第二次改革開放高潮的決心，更能不斷提升人民群眾對高質量生活水平的需求，推動中國科技創新不斷向前的新舉措。

首屆中國國際進口博覽會參展企業很多都是具有中國市場開拓經驗的跨國企業集團，他們熟悉中國人文社會營商環境，自不必說；而還有很多參展企業是第一次通過首屆中國國際博覽會這個舞臺登陸中國，享受中國市場的巨大紅利，與此同時他們并不了解甚至對中國營商環境有些許誤解，特別是在知識產權領域更是如此他們有的擔心：一旦進入中國土地，中國同業競爭者侵權甚至竊取其商業機密；或者擔心中國知識產權發展現狀并不能滿足被侵權之后的維權需求；或者又擔心當上述情況出現后，中國知識產權法律服務業者的服務水平不能達到國際事務所的水平；還有的擔心中國權利人向他們主張侵權后該如何處理不甚了解……如何幫助進口博覽會參展企業打消他們的顧慮，并與他們或者國外知識產權法律服務機構開展合作，為他們順利參展進口博覽會保駕護航，可以說對兩方而言機遇與困境并存。

一、進口博覽會參展企業進入中國市場面臨的機遇

1、中國改革開放的第二次浪潮已經到來

今年亞洲博鰲論壇期間，習主席在講話中向全世界再次宣布：中國將堅定不移地推進改革，更大步伐地開放，迎接新一輪的經濟變革和飛躍。從而標志著中國從2018年開啟了新的改革開放征程，即第二次改革開放，這將是一次全新的、全方位和全領域的更加徹底和更加接地氣地改革開放。

面對中國14億人口的巨大市場，中國政府反而主動敞開大門，邀請經濟科技創新各個領域的佼佼者、領頭羊進入中國，參與到中國經濟建設以及市場紅利中來，實在堪稱一次國際市場經濟中難得的機遇，到目前為止首屆中國國際進口博覽會即將成功吸引全世界130多個國家和地區的2,800多家企業參展，規模之大可謂罕見。

2、中國知識產權權的發展現狀能夠滿足其維權需求

一些不明真相的朋友對中國知識產權保護現狀存在誤解，主要體現在以下幾個方面：

（1）大眾對知識產權逐步尊重：目前來看，普通民眾自愿付費觀看影視作品已經成為不可逆的趨勢；

（2）全民創新創業意識凸顯：中國2017年專利申請數量已經接近400萬件之多，而這還不是最關鍵的，因為這一數字還在持續的以每年接近20%的速度遞增；這說明，中國大陸民眾自己本身有保護自身知識產權權利的迫切需求；

（3）司法保護與行政保護雙軌制齊頭并進：中國知識產權保護的最大不同是：雙軌制保護模式。行政保護以“全國雙打辦”為統領，司法保護以最高院以及遍布全國的“3+15”個知識產權專門法院/法庭統領，確保了權威性與一致性；

（4）懲罰力度不斷加大：據統計，每年中國大陸地區涉及技術類專利侵權案件近20,000件，涉外知識產權案件勝訴率高達80%左右（而相對的，國內案件的勝訴率僅僅20%多）；特別需要關注的是：中國知識產權的判賠額度已經提高到了大陸法系國家中幾乎最高的水平，近幾年判賠額在5,000萬元人民幣的案件層出不窮，平均侵權判賠額度超過246萬元/件?？紤]到中國大陸地區司法審判的速度遠遠超過美國、英等動輒4、5年的時長，越來越多的跨國巨頭開始選擇中國作為知識產權訴訟的主戰場，如三星VS 蘋果、高通VS 蘋果等?？偟膩砜?，提前注意到這一變化的人開始適應并且得到了利益；而對這種變化不敢相信的人卻喪失了良機。

由此，基于中國大陸相對良好的知識產權運行、保護機制以及創新驅動強國戰略的實施，中國知識產權發展現狀完全能夠適應進口博覽會參展企業知識產權維權需求，筆者試圖從以下三個方面加以闡述。

（1）中國政府對知識產權的表態

中國從1981年改革開放政策實施以來，通過人民群眾的積極勞動，在以GDP為導向的發展模式引領下，經過近40年的飛速發展，已經于2010年超越日本，成為世界第二大經濟體。2013年中國共產黨習總書記、國家主席指出：“從全球范圍看，科學技術越來越成為推動經濟社會發展的主要力量，創新驅動是大勢所趨?！?br/>

也就是說，隨著中國進入世界第二大經濟體以來，中國政府已經認識到環境污染、能源消耗、勞動力密集型產業不能再成為國家發展的犧牲品，而逐漸認識到以高科技為主要特征的高附加值產品能夠提高國家發展質量和綜合國力。因此，保護知識產權從2010年以前的被動式保護（在國內外環境影響和逼迫下被動保護）轉變為自上而下的主動式保護，特別是在知識產權執法、司法、保護和運用等各個方面均有所體現。

2018年7月16日，第二十次中國歐盟領導人會晤期間，李克強總理指出：對于侵犯知識產權的行為，中國當局將加大懲罰力度，加倍懲罰，“對惡意侵犯知識產權的，罰到他傾家蕩產”。

（2）中國知識產權相關立法情況

可以說，中國的知識產權立法狀況相比于保護意識、運用水平來講是相對先進的，特別是為了在2001年能夠順利加入WTO，中國知識產權法律中的很多條款均遠遠超過TRIPs協議所賦予的義務，比如：中國通過海關措施對出口產品也給予全方位保護[4]，而TRIPs協議僅僅規定各成員可以制定關于海關中止放行自其領土出口的侵權貨物的相應程序。

中國《專利法》于1984年制定，發生在改革開放之后，屬于舶來品，經過1992年、2000年、2008年的連續三次修訂，無論從立法技巧還是在立法水平上均處在世界前列。

1993年9月，中國頒布首部《反不正競爭法》，其第十條規定了侵犯商業秘密的民事責任，還規定了嚴格的刑事責任。即：構成侵犯商業秘密罪并給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2017年全國地方法院共受理侵犯知識產權犯罪案件3,621件，通過刑事手段打擊侵權人的現象逐年遞增，一定程度上對侵權人形成了威懾。

(3)中國知識產權保護機制不斷加強

由于中國知識產權發展初期比較緩慢，特別是中國政府對于保護知識產權的意識和能動性不足，造成了法院系統法官知識水平、審判經驗不足，因此司法保護手段在2010年前比較落后；而行政保護手段逐年加強。至今已經形成了以 “行政保護”兼“司法保護”的雙軌制架構。

2013年至2017年，全國法院新收知識產權各類民事、行政和刑事案件81.3萬件，審結78.1萬件。以2017年為例，全國地方人民法院共新收知識產權民事一審案件201，039件，審結192，938件，同比分別上升47.24％和46.37％。其中，新收專利案件16 010件，同比上升29.56％；技術合同案件2 098件，同比下降12.62％；不正當競爭案件2，543件，同比上升11.24％。

首先，關于知識產權案件的審判標準統一性：為了提高案件審理結果的一致性和權威性，建立了統一的知識產權案件專屬管轄體系，目前已經形成北京、上海、廣州三家專門的知識產權法院以及武漢、成都、南京、蘇州等18家專門知識產權法庭的3+15模式。

雖然中國奉行大陸法系成文法傳統，但是在知識產權領域為了確保案件的審理標準的一致性，開始探索“在先案例指導”制度，目前已經有1，479份判決援引在先案例獲得同一性判決結果。

其次，關于知識產權案件審判禁令與賠償額的變化：自2013年以來，全國知識產權案件訴前禁令申請大概300件/年，申請通過率高達88%，訴前證據保全申請量大概維持在200件/年[5]。

據統計，2003年至2010年，全國地方法院專利侵權判賠額大概7萬元/件，商標侵權判賠額大概5萬元/件，專利侵權判賠額大概1.6萬元/件。而截至2017年，這一變化非常明顯，據北京知識產權法院統計，2016年，專利侵權案件平均賠償數額為141萬元，商標侵權案件平均賠償數額為165萬元，著作權侵權案件平均賠償數額為45.8萬元。

第三，關于知識產權案件審理周期的變化：北京知識產權法院平均結案時間為4個月，歐洲為18個月，美國專利訴訟案僅審理前期準備時間就需要29個月。實踐也證明，越來越多的涉外案件當事人愿意選擇在中國法院打官司，從而獲得最快的審理結果。

二、進口博覽會參展企業進入中國市場面對的困境

1、進口博覽會參展企業知識產權法律服務機構的選擇

首屆中國國際進口博覽會作為面向中國境外企業針對中國市場消費群體的開放舉措，作為進口博覽會參展企業在選擇知識產權法律服務機構的問題上受到國務院頒布的《外國律所駐 華代表 機構管理條例》的限制，該條例第十五條規定：外國律所駐華代表 機構及其代表，只能從事不包括中國法律事務的下列活動： (1)向當事人提供該外國律師事務所律師已獲準從事律師執業業務的國家法律的咨詢，以及有關國際條約、國際慣例的咨詢；(2)接受當事人或者中國律師事務所的委托，辦理在該外國律師事務所律師已獲準從事律師執業業務的國家的法律事務；(3)代表外國當事人，委托中國律師事務所辦理中國法律事務；(4)通過訂立合同與中國律師事務所保持長期的委托關系辦理法律事務；(5)提供有關中國法律環境影響的信息。代表機構按照與中國律師事務所達成的協議約定，可以直接向受委托的中國律師事務所的律師提出要求。代表機構及其代表不得從事本條第一款、第二款規定以外的其他法律服務活動或者其他營利活動。

也就是說，這些境外進口博覽會參展企業習慣尋求幫助的外國律師事務所或者律師不得在中國境內從事中國法律事務的代理，那么其必然只有一個選擇，就是尋求中國律師事務所及律師的幫助。而律所或者律師的選擇，溝通以及委托習慣決定了其必然需要經歷一段時間的磨合期。這也是進口博覽會參展企業及其外國律師事務所與中國律所開展知識產權法律服務合作的機會。

2、進口博覽會參展企業面臨中國知識產權權利人的維權風險

自2010年至今，中國創新主體的知識產權保護意識逐年增強，主要表現在專利、商標、版權等申請注冊數量上的不斷增長。2017年，專利申請量（含發明、實用新型、外觀設計）達到了歷史新高的369萬余件，是美國專利的近4倍；商標申請量達到574萬余件，版權登記上升到200余萬件。

而知識產權特別是專利權的本質就是排他性，在積累了充足的知識產權之后，面對很可能搶奪權利人既有市場的進口博覽會參展企業，中國競爭者無疑或者祭出知識產權這面大旗圍剿外國進口者的可能性將大大增加。

近年來，中國知識產權維權數量也在逐年遞增，也在一個側面反映了中國權利人的維權水平和意識的提高，善用知識產權武器維護自身權益的能力也是進口博覽會參展企業需要面臨的一大棘手難題。

三、進口博覽會參展企業中國知識產權法律服務業務合作前景廣闊

考慮到境外進口博覽會參展企業受到《外國律所駐 華代表機 構管理條例》規定的外國律所或 者律師不得在 中國境內從事中國法律事務的代理的限制，中國律師事務所及律師在為進口博覽會參展企業提供知識產權法律服務方面將大有作為。

1、進口博覽會參展企業參展前需要進行全方位知識產權保護

“市場未動、專利先行”。中國四十年來的改革開放發展史對于很多出口企業來說也是學習的過程，他們在出口到其他國家后，動輒面臨進口國海關查扣，或者所在國家知識產權侵權調查，最著名的當屬美國ITC337調查，成為美國權利人阻止中國同業競爭者進入美國市場的有力武器。

同樣，進口博覽會參展企業所擔心的“一旦進入中國可能面臨侵權問題”，因此，進口博覽會參展企業在進入中國市場之前，特別是參展之前務必將其參展產品在中國進行一系列的知識產權布局，如圍繞技術方案的專利申請，圍繞品牌進行商標注冊，圍繞計算機軟件進行著作權登記等工作。而這一些列的知識產權布局工作需要中國法律服務機構的積極參與。

2、進口博覽會參展企業參展前需要進行知識產權盡職調查

進口博覽會參展企業的成功參展勢必打破中國同業競爭者的市場格局，因此會不遺余力地采取市場手段阻止進口博覽會參展企業進入中國市場蠶食其市場份額，而知識產權維權將是必然選擇之一。

因此進口博覽會參展企業在參展前需要委托中國律師事務所進行知識產權盡職調查，根據其參展產品所包含的技術方案在中國有效專利權中進行侵權分析，判斷存在專利侵權的可能性。

3、進口博覽會參展企業參展后需要進行知識產權維權

進口博覽會參展企業成功參展后，一旦遇到中國企業涉嫌侵犯其知識產權的，需要積極采取措施以維護自身權益；而一旦中國知識產權權利人向其主張知識產權侵權指控后，更需要積極維權以避免訂單的損失。

總的來看，中國首屆進口博覽會的成功舉辦，在打開中國市場大門賺取中國市場剩余價值的同時，需要了解中國知識產權發展現狀，積極進行全方位的知識產權布局，做好詳細的知識產權盡職調查，遇到侵權或者維權主張積極尋求中國律師事務所的幫助，將會助力其進入市場的大門。

注釋：

[1]中共中央十九大報告摘錄

[2]信息來源：
http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-04/11913471.html

[3]信息來源：商務部副部長王炳南，人民網強國論壇http://bbs1.people.com.cn/post/1/1/1/168406891.html

[4]《專利法》第十一條規定：專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品……

[5]最高人民法院——中國知識產權司法保護狀況白皮書

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：李洪江 北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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