中美經濟貿易協議與我國知識產權制度簡要比較

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：姜丹明 史少華 張琦 李京默  超凡知識產權研究院

原標題：中美經濟貿易協議與我國知識產權制度簡要比較

2018年5月中美兩國貿易談判代表開啟第一輪會談以來，歷經18個月的艱苦努力，終于在2020年1月16日達成了第一階段經濟貿易協議（以下簡稱“協議”）。這份長達32000多字的協議，涉及知識產權、農產品貿易、金融服務、宏觀經濟與匯率政策，“有利于美國、有利于中國、有利于全世界”，“不僅是一份經濟協議，更關系到世界和平與繁榮”。

隨著經濟全球化的深入發展和第四次工業革命的到來，知識產權已成為創新驅動發展的“剛需”、國際貿易的“標配”。中美貿易爭端源于知識產權，落腳于包括知識產權在內的全面經貿協議。對作為全球頭號經濟科技強國的美國和第二大經濟體的中國而言，知識產權保護的重要性毋容置疑。因此協議毫無懸念地以第一章規定知識產權。

協議知識產權章的序言指出，中國認為，不斷加強知識產權保護和執法，有利于建設創新型國家、發展創新型企業、推動經濟高質量發展。開宗明義的這一段話，旗幟鮮明地宣示了中國對知識產權保護的基本立場。知識產權章節的具體規則圍繞商業秘密、藥品、專利、打擊盜版與假冒產品、惡意商標注冊、地理標志、司法保護等方面展開。下面簡要分析當前中國知識產權制度與該協議的差異。

一、中國知識產權制度在客體、權益、保護期等方面與協議有細微差距

協議第一章第一節定下“加強”、“公平、充分、有效”保護知識產權的基調。在此基礎上，對商業秘密、藥品相關的知識產權、專利等從客體、權益、保護期等方面提出了較高要求。

（一）關于商業秘密的保護

第二節“商業秘密和保密商務信息”在保密商務信息的范圍、責任人的范圍、侵權行為種類、舉證責任轉移、臨時措施、降低刑事執法門檻、強化政府機構保密義務等方面提出了詳細的要求。我國于2019年4月23日通過并施行的《反不正當競爭法》修改決定，在侵犯商業秘密責任人范圍、侵權行為種類、舉證責任轉移等方面作了修改，實際上就是以當時正在磋商的協議為藍本，目前已達到協議第1.3條、第1.4條、第1.5條的要求。2018年12月12日公布、自2019年1月1日起施行的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第6條中明確將“申請人的商業秘密即將被非法披露”規定為“緊急情況”，也已達到協議第1.6條的要求。

在商業秘密的保護上，中國當前制度與該協議還存在以下差異：

1.刑事保護力度尚有差距

《中華人民共和國刑法》第219條沒有明確將“電子入侵”和“未經授權或者不當使用計算機系統”列舉為侵犯商業秘密的犯罪行為，與協議第1.8條的要求有差異。此外，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第73條的規定，對侵犯商業秘密行為進行刑事立案需要滿足權利人損失50萬、侵權人非法獲利50萬或者導致權利人破產等條件，與協議第1.7條第1款的要求不符。對此，協議第1.7條第2款要求，“作為過渡措施，（中國）應澄清在相關法律的商業秘密條款中，作為刑事執法門檻的‘重大損失’可以由補救成本充分證明，……并顯著降低啟動刑事執法的所有門檻”，并作為后續措施，“取消將權利人發生實際損失作為啟動商業秘密刑事調查前提的要求”。

2.商業秘密的范圍尚缺乏詳盡的列舉式規定

我國《反不正當競爭法》將商業秘密籠統規定為“技術信息和經營信息等商業信息”，除了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》12條對“客戶名單”進行規定外，前述立法和司法解釋對商業秘密的范圍沒有詳盡的列舉式規定，而協議注釋中對商業秘密的范圍作了較為詳盡的列舉。

3.商業秘密的構成要件有待明晰

我國《反不正當競爭法》第9條規定的商業秘密構成要件之一為“具有商業價值”。這一要件是否涵蓋或者等效于協議注釋中規定的“對權利人的競爭地位造成極大損害”有待通過司法解釋予以明確。

4.關于政府機構及人員在履職中保護商業秘密的具體義務有待明確

協議第1.9條具體列出了政府機構在履職中保護商業秘密方面的義務。實際上，我國《行政許可法》《政府信息公開條例》等關于行政或者監管等程序的一般性法律法規，以及《外商投資法》《藥品管理法》《醫療器械管理條例》等涉及審批或者監管的專門法律法規中，都有保護當事人商業秘密的原則規定。2019年4月23日我國立法機關對《行政許可法》第5條、第72條的修改中，增加了政府機構及其工作人員、評審人員不得泄露商業秘密的義務以及對泄露者給予處分的規定。這也是以當時正在談判中的協議相關條文為基礎的。但與協議中的具體要求相比，我國立法尚需在以下問題上予以明確：限制要求當事人提交信息的范圍、限制接觸提交信息的政府人員；確保提交信息的安全；確保第三方不能獲得信息；建立信息披露豁免程序；對非法泄露商業秘密的人員給予監禁的處罰。

（二）關于藥品與專利保護

1.關于藥品專利申請人補充實驗數據

協議第1.10條要求中國允許藥品專利申請人在專利審查、復審和司法程序中補充實驗數據。中國2017年修改的《專利審查指南》增加了允許申請人補交實驗數據的規定，因此已經符合該前述規定，但專利審查的后續司法程序中是否允許補充實驗數據，尚未有明確規定。2018年6月1日公開征求意見的《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件若干問題的規定（一）》（公開征求意見稿）已有相關條文，相信最終發布的該司法解釋會保留相關規定。

2.關于藥品專利授權后的特殊保護

協議第1.11條要求中國建立“早期解決專利糾紛的有效機制”。該機制就是業界所述“藥品專利鏈接制度”，即對已獲得專利的藥品，如果他人就該藥品申請上市許可，上市審批機關應當通知專利權人，使其有機會對申請上市許可的他人提起專利侵權訴訟或者申請臨時禁令。第1.12條還要求中國建立藥品期限補償制度，即對因為中國上市審批周期過長的藥品專利而給予不超過5年的保護期補償（且自批準上市日起專利有效期不得超過14年）。

中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年10月印發的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》和2019年11月印發的《關于強化知識產權保護的意見》均提出要探索建立藥品專利鏈接制度及建立藥品專利期限補償制度。但是，在立法層面，2019年1月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》有關于藥品專利保護期補償的條文，但沒有涉及專利鏈接的相關規定。因此，尚在進行中的專利法修改需要在后續程序中增加藥品專利鏈接的相關規定。

此外，美國藥品專利鏈接制度的建立和有效運行，不僅需要在美國專利法中規定就他人已獲得專利的藥品申請上市許可本身（盡管此時尚未發生生產、銷售行為）就是侵權行為，而且上市審批機關如何通知專利權人、專利權人發起侵權訴訟的情況下如何處理審批程序、法院認定侵權或者不侵權的情況下如何處理等大量操作性的規定都是體現在其《藥品管理法》之中。因此，我國要使藥品專利鏈接制度有效運行，需修改《藥品管理法》或者其實施條例，從完善藥品審批制度防止批準侵犯他人專利的藥品上市的角度規定操作性規范。

3.關于專利延期

除了要求中國對藥品專利因為上市審批延遲給予專利保護期補償外，協議第1.12條還要求中國對所有技術領域（包括藥品）的專利因為專利審查程序不合理延遲（非因專利申請人的原因）而對保護期予以延長。協議明確規定，自申請日滿4年或者提出實質審查請求之日滿3年尚未授權（以較晚日期為準）的，就構成了“不合理延遲”。2019年1月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》沒有關于專利延期的規定，因此進行中的專利法修改在后續程序中增加專利延期的相關規定是預料之中的事。盡管協議對延期多長未作明確規定，參照美國的制度，很可能是延遲多久補償多久。

（三）關于地理標志

對于地理標志保護問題，我國除了《商標法》第16條作了原則性規定外，沒有法律、行政法規層面的專門立法，僅有2005年原質檢總局發布的《地理標志產品保護規定》以及國家知識產權局于2019年11月21日發布修改的《國外地理標志產品保護辦法》。協議第六節“地理標志”部分貌似對地理標志保護提出了很多具體要求，但仔細研究就會發現該部分的基本傾向是“弱化”而不是強化地理標志保護。在WTO成立后關于地理標志保護的談判中，法國等歐洲大陸國家與以美國為代表的移民國家關于地理標志的保護問題上一直立場迥異，前者要求將TRIPS協定中關于葡萄酒和烈酒的地理標志保護措施擴大到所有商品類別，而后者反對。之所以如此，是因為后者國民的祖先從歐洲大陸移民到這些國家時，很多地名和產品都使用了歐洲大陸的地名和地理標志，因此這些移民國家不愿意看到強化地理標志保護對其一直使用原地理標志的這些產品生產和出口帶來限制。為了與中國形成“統一戰線”，協議第六節強調地理標志保護程序中要保護通用名稱、尊重在先商標權、允許提出異議和撤銷、中國對其他貿易伙伴地理標志的保護不得影響美國貨物出口到中國、允許美國對中國與其他貿易伙伴的地理標志清單提出異議、中國確定通用名稱應當考慮的因素、復合名稱中的通用名稱不受保護等。前述具體要求可能需要我國通過修改《地理標志產品保護規定》、《國外地理標志產品保護辦法》等規章或者規范性文件來實現。

（四）惡意商標

協議第1.24條規定，雙方應確保商標權充分和有效的保護和執法，特別是打擊惡意商標注冊行為。2019年4月23日通過、自2019年11月1日起施行的全國人大常委會關于修改《商標法》的決定，既增加了禁止惡意申請注冊商標的規定及相應處罰措施，還將惡意侵權的懲罰性賠償上限從3倍提高到5倍、法定賠償額的上限從300萬元提高到500萬元。顯然，商標法的本次修改就是以當時正在磋商中的協議為基礎的，已經符合協議生效文本的相關要求。

二、中國在打擊盜版與假冒產品上還需要加大力度

協議知識產權章第五節、第七節涉及打擊盜版與假冒的問題，可見盜版與假冒行為的治理對美方的重要性。

曾幾何時，“電商平臺不生產假貨，只是假貨的搬運工”的言論甚囂塵上。為了有效打擊中國部分電商平臺假貨和盜版產品泛濫的問題，協議第1.13條要求保障權利人的權利，使權利人針對網絡環境下的侵權行為能要求迅速下架、善意提交錯誤通知免責、收到反通知后的起訴期限延長、要求通知和反通知提交相關信息、對惡意通知和反通知予以處罰等措施。第1.14條對主要電子商務平臺提出了有效打擊假冒或盜版商品的嚴格要求，如屢次未能遏制假冒和盜版商品銷售的電商平臺有可能被吊銷網絡經營許可。2018年8月31日通過、自2019年1月1日起施行的《中華人民共和國電子商務法》第41條至第45條是關于電商平臺保護知識產權的責任以及知識產權權利人通知、平臺內經營者反通知的具體規則，總體上符合協議前述規定。但是，《電子商務法》第43條中規定權利人收到平臺內經營者的不侵權聲明后起訴或行政投訴的期限僅僅為15日，與第1.13條規定的20個工作日對權利人而言不利。

第七節“盜版和假冒產品的生產和出口”，除了提到要采取措施銷毀假冒、盜版產品及生產此類產品的專用材料、工具，同時就假冒藥、存在健康和安全風險的假冒商品、海關執法行動、實體市場執法行動以及政府使用正版軟件等問題提出了針對性的措施。

目前，我國在打擊盜版和假冒產品方面的法律規定基本符合協議要求。例如，我國2019年8月26日修訂、自2019年12月1日起施行的《藥品管理法》中關于“假藥”的打擊有明確規定，與協議要求基本相符；關于存在健康和安全風險的假冒商品和政府使用軟件問題，我國《產品質量法》《食品安全法》《商標法》《著作權法》《知識產權海關保護條例》《計算機軟件保護條例》等都有相關規定。2019年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于強化知識產權保護的意見》提出大量打擊盜版和假冒產品的措施，基本符合協議要求。

除了法律規定外，我國在打擊盜版和假冒產品的執法方面，每年都會有一系列的聯合行動和各部門的執法行動，例如海關總署每年的“龍騰”行動、市場監督管理總局的知識產權執法“鐵拳”行動、工業和信息化部的“劍網”行動等。協議生效以后，中國將按照協議增加執法行動數量和公開執法信息，中美兩國將加強在執法方面的合作。

三、中國知識產權司法保護和執行的制度與協議基本一致

協議第九節對中國知識產權司法保護方面提出了要求，包括案件由行政執法移交刑事執法、從重處罰、提高法定賠償、提高監禁和罰金的上限和下限、加速判決執行、著作權或者鄰接權權利人認定和舉證責任倒置、簡化文書認證、專家證人等。

關于“行政執法向刑事執法的移交”，我國現行《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條雖然有類似的規定，但沒有關于知識產權案件的專門規定?！蛾P于強化知識產權保護的意見》中提出“推進行政執法和刑事司法立案標準協調銜接，完善案件移送要求和證據標準，制定證據指引，順暢行政執法和刑事司法銜接”。前述要求的落實需要司法解釋或者部門規章予以實現。

如前所述，2019年4月23日公布、自2019年11月1日起施行的全國人大常委會關于修改《商標法》的決定明確將懲罰性賠償的上限由3倍提高到5倍、法定賠償額上限從300萬元提高到500萬元。2019年1月4日全國人大常委會公布的專利法修正草案對故意侵權規定了最高5倍的懲罰性賠償，將法定賠償額下限從1萬調高10萬元、上限從100萬元調高到500萬元。相信最終出臺的修改后的專利法將毫不意外地保留前述規定。

我國《著作權法》和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，與協議第1.29條中關于保護著作權和相關權的民事、行政和刑事程序的要求基本一致，包括舉證責任倒置。2019年10月14日通過修改、自2020年5月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對于協議第1.30條中提到的文書認證、第1.31條提到的證人證言都作出了與協議要求一致的規定。

總的來看，2019年4月23日我國修改的《商標法》《反不正當競爭法》《行政許可法》以及2019年1月4日公布的專利法修正草案，在商業秘密保護、藥品專利延期、制止惡意商標注冊、提高法定賠償額上限和懲罰性賠償上限等方面的規定已經符合協議的要求，但在商業秘密的定義、商業秘密刑事保護、藥品專利鏈接、專利延期、電商平臺假冒和盜版產品治理、地理標志保護中考慮美方利益等方面與協議要求還有差距，需要我國修改《專利法》《電子商務法》《藥品管理法》等法律法規以及相關知識產權司法解釋、部門規章來達到協議的要求。協議第1.35條明確要求中國在協議生效30個工作日后制定加強知識產權保護、促進經濟高質量發展的行動計劃。相信該計劃中會包括前述尚未達到協議要求的相關法律和司法解釋修改計劃和生效時間。

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作者：姜丹明 史少華 張琦 李京默  超凡知識產權研究院

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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