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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：王函 匯業律師事務所合伙人
原標題：武漢病毒所申請抗新冠病毒用途專利能否成功？
武漢病毒研究所申請專利的消息一出，一片嘩然，大家對于武漢病毒研究所是否有權申請專利，為什么會搶注專利，為什么這么快要把事件公布于眾引起社會焦點等問題有諸多疑問。筆者根據多年辦理專利案件的經驗，并結合大家關注的焦點，從專利申請角度梳理了以下三大問題，在此拋磚引玉，請大家不吝賜教。
根據武漢病毒研究所2月4日發布的信息，武漢病毒研究所在1月21日申報了中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過PCT（專利合作協定）途徑進入全球主要國家。
消息一出，一片嘩然，大家對于武漢病毒研究所是否有權申請專利，為什么會搶注專利，為什么這么快要把事件公布于眾引起社會焦點等問題有諸多疑問。筆者根據多年辦理專利案件的經驗，并結合大家關注的焦點，從專利申請角度梳理了以下三大問題，在此拋磚引玉，請大家不吝賜教。
問題一：武漢病毒所可以申請瑞德西韋抗新冠病毒用途專利嗎？
1、根據我國專利法和《專利審查指南》的相關規定，藥品的新用途（即第二醫藥用途）可以申請專利。武漢病毒所的專利申請主題是瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途，瑞得西韋本來是用來抗埃博拉病毒，新冠病毒是新病毒，以前沒有，用瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒是已知藥物的新用途，可以申請專利。
2、根據我國《專利審查指南》的相關規定，具有相關的藥效實驗數據證明有治療適應癥的效果即可申請專利。所述的藥效實驗可以是臨床試驗、或者動物試驗、或者細胞試驗。武漢病毒所的實驗數據是體外細胞實驗數據，滿足上述要求，可以申請專利。
3、申請專利是申請人的權利，我國對于專利申請行為的限制僅在于非正常申請專利行為，根據《關于規范專利申請行為的若干規定》第三條規定，所稱非正常申請專利的行為是指：
1）同一單位或者個人提交多件內容明顯相同的專利申請；
2）同一單位或者個人提交多件明顯抄襲現有技術或者現有設計的專利申請；
3）同一單位或者個人提交多件不同材料、組分、配比部件等簡單替換或者拼湊的專利申請；
4）同一單位或者個人提交多件實驗數據或者技術效果明顯編造的專利申請；
5）同一單位或者個人提交多件利用計算機技術等隨機生成產品形狀、圖案或者色彩的專利申請；
6）幫助他人提交或者專利代理機構代理提交本條第一項至第五項所述類型的專利申請。
筆者認為，武漢病毒所申請該專利的行為不屬于上述規定的非正常申請專利的行為，可以申請專利。
問題二：武漢病毒所申請的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利能否獲得授權？
筆者從發明專利申請的以下三大授權要件進行分析：
1、是否屬于專利權保護客體？
專利法第25條規定：疾病的治療方法和診斷方法不屬于專利權保護客體。但是藥物本身屬于專利權保護客體，已知藥物的新用途（即第二醫藥用途）也屬于專利權客體。因此，武漢病毒所申請的瑞德西韋抗新冠病毒用途屬于專利權保護客體。
2、說明書是否公開充分？
根據專利法和《專利審查指南》的相關規定，已知藥物的新用途發明專利的說明書必須具有相關的藥效實驗數據，才能滿足說明書公開充分的要求。所述的藥效實驗可以是臨床試驗、或者動物試驗、或者細胞試驗。武漢病毒所的實驗數據是體外細胞實驗數據，如果體外細胞實驗數據確實能證明有抑制新型冠狀病毒的效果即可以滿足說明書公開充分的要求。
3、是否具備三性（新穎性、創造性、實用性）？
1）是否具備新穎性？
武漢病毒所的專利申請主題是瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途。瑞得西韋本來是用來抗埃博拉病毒。吉利德已經將瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途申請了專利，專利申請號為CN2016800667968，發明名稱為：治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法。從這個專利申請的權利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠狀病毒的用途，并列舉了SARS,MERS,229E,NL63,OC43,HKU1冠狀病毒，但并沒有涉及2019新冠病毒（2019新冠病毒是新病毒，以前沒有）。
吉利德的CN2016800667968專利申請公開了冠狀病毒的上位概念，而2019新冠病毒則屬于下位概念。根據《專利審查指南》的相關規定：下位概念的公開會影響上位概念的新穎性，但上位概念的公開并不影響下位概念的新穎性。因此，吉利德CN2016800667968專利申請公開了冠狀病毒的上位概念并沒有影響2019新冠病毒下位概念的新穎性，與此同時，武漢病毒所的專利申請用瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒是新用途，具備新穎性。
2）是否具備創造性？
筆者認為，吉利德的專利申請號為CN2016800667968的發明專利申請已經公開了瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途，從這個專利申請的權利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠狀病毒的用途，即公開了一個較寬的范圍。而2019新冠病毒是吉利德專利申請CN2016800667968公開的較寬范圍內的窄范圍，屬于《專利審查指南》規定的選擇發明。
《專利審查指南》規定：選擇發明，是指從現有技術中公開的寬范圍中，有目的地選出現有技術中未提到的窄范圍或個體的發明。在進行選擇發明創造性的判斷時，選擇所帶來的預料不到的技術效果是考慮的主要因素。因此，筆者認為，武漢病毒所申請的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利是否具備創造性的關鍵就在于其實驗數據是否證明能帶來現有技術所預料不到的技術效果。
《專利審查指南》規定：發明取得了預料不到的技術效果，是指發明同現有技術相比，其技術效果產生“質” 的變化，具有新的性能；或者產生“量” 的變化， 超出人們預期的想象。這種“質”的或者“量” 的變化，對所屬技術領域的技術人員來說，事先無法預測或者推理出來。當發明產生了預料不到的技術效果時，一方面說明發明具有顯著的進步，同時也反映出發明的技術方案是非顯而易見的，具有突出的實質性特點，該發明具備創造性。
預料不到的技術效果不是那么容易證明的，往往需要經過對比試驗來驗證。例如，在體外細胞試驗相同條件下，將2019新冠病毒作為試驗組，SARS,MERS,229E,NL63,OC43或HKU1冠狀病毒作為對照組，進行抑制效果的對比驗證，如果發現試驗組與對照組相比，抑制效果特別好，超出人們預期的想象，才有可能被認定為具備創造性?；蛘?，通過對比試驗驗證，與吉利德專利相比，其技術效果產生“質” 的變化，具有新的性能，這個難度更高。如果僅僅用到瑞德西韋的已知性質，本領域技術人員在吉利德已公開的專利申請的基礎上，通過合理分析、推理或有限的試驗可以得到的，那么該專利申請對于本領域技術人員而言是顯而易見的，不具備創造性。
3）是否具備實用性？
《專利審查指南》規定：實用性，是指發明或者實用新型申請的主題必須能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果。武漢病毒所申請的專利主題是瑞德西韋抗新冠病毒的新用途，能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果，具備實用性。
綜上可知，武漢病毒所申請的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利如果缺乏有效的對比實驗數據來證明能帶來預料不到的技術效果，很有可能因為不具備創造性而無法獲得專利授權。
問題三、吉利德CN2016800667968專利申請能獲得抗所有冠狀病毒用途的寬保護范圍授權嗎？
吉利德CN2016800667968的發明專利申請，目前的法律狀態是等待實審提案，該案于2018年8月8日進入實質審查階段，尚未收到審查意見通知書，也并未授權。吉利德CN2016800667968的發明專利申請是PCT專利申請PCT/US2016/052092進中國國家階段申請，該PCT專利申請有13項同族專利，分別在美國、澳大利亞、加拿大、韓國、歐洲、日本、臺灣、中國等國家進行專利布局。
從吉利德CN2016800667968的發明專利申請說明書的實驗數據來看，僅對MERS-CoV和SARS-CoV的抗病毒活性有相關實驗證據，而權利要求66中提及的229E,NL63,OC43或HKU1冠狀病毒并沒有實驗數據支持。根據筆者的經驗，按照我國專利審查對于專利法第26條第4款權利要求得到說明書支持的審查標準一直是偏嚴的，該案在實質審查中審查員很有可能會提出權利要求得不到說明書支持的問題，要求申請人根據說明書公開的內容縮小權利要求的保護范圍。
筆者認為，吉利德CN2016800667968專利申請未必能獲得抗所有冠狀病毒用途的寬保護范圍授權。
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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：王函 匯業律師事務所合伙人
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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