江蘇發布《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀

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“為加強商業秘密刑事司法保護，統一辦案標準，規范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優化法治化營商環境，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳就辦理侵犯商業秘密刑事案件相關問題形成《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》?！?br/>

2024年1月8日， 江蘇省法院、省檢察院、省公安廳聯合發布《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》。省法院民事審判第三庭（知識產權庭）庭長湯茂仁，省人民檢察院四部副主任、知識產權辦公室主任蔡翠英，省公安廳食藥環偵總隊二級高級警長鄭兆利出席新聞發布會，省法院二級巡視員、新聞辦公室主任張志平主持發布會。

江蘇省高級人民法院
江蘇省人民檢察院
江蘇省公安廳
辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引

為加強商業秘密刑事司法保護，統一辦案標準，規范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優化法治化營商環境，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳就辦理侵犯商業秘密刑事案件相關問題形成本指引。

一、辦理侵犯商業秘密刑事案件的總體要求

一是堅持嚴格公正司法。堅持罪刑法定、罪責刑相適應，堅持以審判為中心，貫徹寬嚴相濟刑事政策，準確適用認罪認罰從寬制度，做到依法定罪量刑、寬嚴有據、罰當其罪。

二是堅持保護激勵創新。充分發揮保護商業秘密激勵創新的知識產權制度功能，進一步提升商業秘密刑事保護效能。重點打擊侵犯創新程度高、對經濟社會發展具有突破和推動作用、涉關鍵領域核心技術商業秘密的犯罪行為，激勵高質量創新和關鍵核心技術攻關；嚴厲打擊情節惡劣的犯罪行為，努力維護誠信守法、公平競爭的市場秩序。

三是堅持實體程序并重。充分考慮商業秘密無形性，犯罪行為隱蔽性，損失數額或違法所得難以確定等特點，依法妥善處理侵犯商業秘密刑事案件，保證判決結果公正、程序正當，切實維護權利人的合法權益。推動民事侵權訴訟程序與刑事司法程序的協調，避免處理結果沖突。減輕權利人維權成本、舉證負擔，依法保障權利人、犯罪嫌疑人、被告人的實體與程序權益。

二、關于“商業秘密”的認定

依據《中華人民共和國反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》等相關法律、司法解釋規定，依法認定權利人主張的信息是否屬于商業秘密。

（一）商業秘密的內涵及類型

商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。權利人主張的商業秘密內容應當具體明確。

1.技術信息，是指與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息?？梢允且豁椡暾募夹g方案，也可以是完整技術方案中的一個或若干個相對獨立的技術要點。

常見的技術信息包括圖紙中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、圖樣畫法（表達方法）、尺寸標法、技術要求；產品配方中的配料、成分比例；工藝流程中的材料、配比、數值、環節、步驟；計算機程序代碼、為滿足一定技術目的而設定的參數、具體的算法等。

權利人不能籠統主張設計圖紙、生產工藝或計算機代碼構成技術秘密，應當明確構成技術秘密的具體內容、環節、步驟等。

主張計算機軟件中的算法構成技術秘密的，應當明確算法需要解決的問題、步驟、步驟之間的邏輯關系以及架構等內容。

2.經營信息，是指與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息?？梢允且粋€完整的經營方案，也可以是經營方案中若干相對獨立的信息要素個體或組合。

客戶信息包括客戶名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、內容等信息。

權利人不能僅以雙方存在長期穩定交易關系為由主張特定客戶信息構成商業秘密，應當明確其通過商業談判、長期交易等獲得的獨特內容，如客戶特定需求、交易習慣、供貨時間、價格底線、利潤空間、采購渠道、銷售渠道、生產經營能力等，避免將公眾所知悉的客戶名稱、地址等信息作為商業秘密保護。

（二）商業秘密的構成要件

商業秘密的構成要件，應當從該信息在犯罪行為發生時“不為公眾所知悉”、具有“商業價值”以及權利人采取了相應的“保密措施”三個要件審查認定。

（三）“不為公眾所知悉”的認定

1.總體思路。權利人應當明確其主張構成商業秘密的相關信息與公眾所知悉信息的區別。其請求保護的信息在犯罪行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，應當認定為不為公眾所知悉。

不為公眾所知悉的“公眾”主體范圍并不局限于信息所屬領域內人員，但相關信息已被所屬領域內的多數人或一般人知悉的，則自然為公眾所知悉。

2.認定技術信息是否不為公眾所知悉，可以依據技術專家、技術調查官或者其他有專門知識的人提供的專業意見以及科技查新檢索報告等，必要時可以通過技術鑒定等手段解決。

3.認定客戶信息是否不為公眾所知悉，應當注意審查該客戶信息的特有性，權利人是否為該信息的形成付出了一定的勞動、金錢和努力，以及該信息是否公開或者易于從正常渠道獲得。通常應當審查權利人與客戶之間是否具備相對穩定的交易關系，一次性、偶然性交易以及尚未發生實際交易的客戶一般不構成商業秘密意義上的客戶信息。

4.犯罪嫌疑人、被告人對相關信息不為公眾所知悉提出異議的，應當提供相應的材料或者線索，供辦案機關查證。

有證據證明存在下列情形之一的，可以認定為公眾所知悉：

（1）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；
（2）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；
（3）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的，如在國家或者行業技術標準、教科書、工具書、詞典、專利文獻、公開發行的學術專著或者刊物等公開出版物上公開的；
（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；
（5）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

下列情形不影響相關信息不為公眾所知悉的認定：

（1）將為公眾所知悉的信息進行組合、整理、改進、加工后形成的新信息，符合不為公眾所知悉標準與條件的；
（2）專利審查員、藥品審查機構人員等政府職能部門工作人員因履行專利、藥品等審批職責而知悉商業秘密的。

（四）“商業價值”的認定

權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實或者潛在的商業價值，能為其帶來競爭優勢，包括但不限于以下情形的，可以認定其具有商業價值：

1.能夠給權利人帶來一定經濟收益的；
2.能夠實施，并實現一定創新目的，達到一定創新效果的；
3.能夠對權利人的生產經營產生重大影響的；
4.權利人為了獲得該信息，付出了相應的投入、研發成本或者經營成本的；
5.該信息能夠為權利人帶來競爭優勢的其他情形。

生產經營活動中形成的階段性成果符合前款規定的，可以認定具有商業價值。

（五）“相應保密措施”的認定

1.總體思路。應當綜合考慮商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值，保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。保密措施通常能夠阻止商業秘密被他人獲得，并不要求萬無一失；保密措施要能夠使承擔保密義務的相對人意識到相關信息需要保密。

對于權利人在信息形成一段時間以后才采取保密措施的，應當結合具體案情從嚴審查，沒有相反證據證明該信息已經泄露的，可以認定保密措施成立。

2.保密措施的形式。具有下列情形之一，在正常情況下能夠防止商業秘密泄露的，應當認定權利人采取了相應保密措施：

（1）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；
（2）通過章程、培訓資料、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；
（3）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;
（4）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；
（5）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；
（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；
（7）采取其他合理保密措施的。

3.概括性保密條款的認定。要求保密的商業秘密內容原則上應當具體明確，但對于保密協議、保密條款、勞動合同、規章制度等僅對保守商業秘密作概括性要求，未明確保密的具體信息內容的保密措施不能一概否定，需要結合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實際知悉其接觸或者獲取的信息為商業秘密、是否采取不正當手段以及相關信息實際泄密的可能性等因素綜合判斷。

具有下列情形之一的，可以認定概括性保密條款為有效、合理的保密措施：

（1）權利人在日后工作中明確告知犯罪嫌疑人、被告人相關信息為商業秘密；
（2）根據誠實信用原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者應當知道其接觸或獲取的信息屬于商業秘密；
（3）犯罪嫌疑人、被告人故意采用不正當手段獲取權利人主張保護的信息，或者披露、使用、允許他人使用以不正當手段獲取的信息，而且也無證據證明該信息在此前已經被公開。

三、關于“侵犯商業秘密行為”的認定

（一）關于“以不正當手段獲取商業秘密”的認定

1.總體思路。認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業秘密，應當排除因法律規定、職務職責或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業秘密的情形，以區別于“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”的行為。

2.“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段”的認定。

（1）盜竊，是指通過秘密竊取商業秘密載體或者未經授權通過攝影、攝像、復制、監聽等手段獲取商業秘密的行為。竊取的對象，包括商業秘密的有形載體或者有形載體內包含的電子信息。偷閱商業秘密后，憑借記憶將其再現出來，也應當認定為盜竊方式。

盜竊必須有竊取商業秘密的主觀目的。以竊取普通財物為目的，實際獲得商業秘密的，不構成侵犯商業秘密罪。竊取時不知道是商業秘密，事后發現是商業秘密仍進行披露、使用或者允許他人使用，可以認定為以不正當手段獲取。

（2）賄賂，是指通過給予財物、高薪、股份或者許諾職位升遷等財產性利益或者非財產性利益的方式，獲取商業秘密的行為。

因賄賂行為存在侵犯商業秘密罪與商業賄賂犯罪競合的，需要結合個案情況，根據競合理論定罪量刑。

（3）欺詐，是指采用虛構事實、隱瞞真相的方式，使他人陷于錯誤認識而交付商業秘密的行為。

（4）脅迫，是指通過對生命、健康、隱私、財產、聲譽等方面的損害、威脅或要挾的方式，獲取商業秘密的行為。

（5）電子侵入，是指采用黑客、木馬等技術手段，破壞他人技術防范措施，侵入計算機信息系統等，獲取商業秘密的行為，通常采用破解、盜竊身份認證信息、強行突破安全工具等方式。采取未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的，應當認定為電子侵入方式。

因電子侵入行為存在侵犯商業秘密罪和非法獲取計算機信息系統數據罪競合的，根據競合理論定罪量刑。

3.以不正當手段獲取商業秘密構成犯罪，不以使用為前提。以不正當手段獲取商業秘密的載體，尚未從該載體中提取相關信息的，可以認定為已獲取商業秘密。

4.其他不正當手段的性質和嚴重程度應當與盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等行為相當，行為本身即是不法行為。一般而言，以違反法律規定、誠實信用原則或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密的，應當認定屬于以其他不正當手段獲取商業秘密。

5.通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，不屬于侵犯商業秘密的行為。

反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。

以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，又以反向工程為由提出抗辯的，不予采信。

（二）關于“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”的認定

1.總體思路。認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據法律規定、職務職責或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權利人的商業秘密。

對于因為工作便利能夠接觸權利人的商業秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業秘密的，應當認定為以不正當手段獲取商業秘密。

2.默示保密義務。對于雖未約定保密義務，但根據誠實信用原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，知道或者應當知道其接觸或獲取的信息屬于商業秘密的主體，也應當承擔保密義務，具體包括權利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。

認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業秘密，可以考慮與其有關的下列因素：

（1）職務、職責、權限；
（2）承擔的本職工作或者單位分配的任務；
（3）參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形；
（4）是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式合法接觸、獲取商業秘密及其載體；
（5）需要考慮的其他因素。

（三）關于“以侵犯商業秘密論”的認定

1.總體思路。該項行為主體為“以不正當手段獲取商業秘密”及“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”之外的第三人，具體表現為明知商業秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業秘密。

2.“明知”是該類行為構成犯罪的必要條件，即明確知道該商業秘密來源不合法，包括但不限于以下情形：

（1）明知他人由于侵犯商業秘密行為承擔過民事責任、受過行政處罰甚至刑事處罰；
（2）明知他人系職業性商業間諜。

（四）“披露、使用或者允許他人使用商業秘密”的認定

1.披露，是指將商業秘密告知權利人以外的其他人，或者將商業秘密內容公之于眾。披露的公開化程度或者受眾的多少，一般不影響披露行為的成立。

2.使用，是指在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動。

3.允許他人使用，是指將自己持有的權利人的商業秘密有償或者無償地提供給他人，或者指導他人用于生產經營活動等。

（五）同一性判定

1.涉案信息與權利人的商業秘密相同或者實質性相同，或者與商業秘密中對實現技術目的、效果起關鍵作用的部分相同的，可以認定兩者具有同一性。

在認定是否構成實質性相同時，可以考慮下列因素：

（1）涉案信息與商業秘密的異同程度；
（2）所屬領域的相關人員在侵犯商業秘密行為發生時是否容易想到涉案信息與商業秘密的區別；
（3）涉案信息與商業秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異；
（4）公有領域中與商業秘密相關信息的情況；
（5）需要考慮的其他因素。

2.計算機軟件涉及的商業秘密同一性判定應當圍繞涉案商業秘密保護對象進行，通常比對犯罪嫌疑人、被告人和權利人的源程序代碼。

如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代碼無法獲取，可以通過目標程序代碼的反編譯代碼進行比對，以判定兩者是否相同或者實質性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人計算機軟件中目標程序代碼的反編譯代碼，與權利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應代碼段相同或者實質性相同的，可以認定兩者具有同一性。

以未公開的目標程序代碼，或者以源程序代碼體現的技術方案為商業秘密保護對象的，以相應的內容進行比對。

（六）共同犯罪的認定

不承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人與承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人通謀，共同實施侵犯商業秘密行為，構成共同犯罪的，根據具體情形分別認定：

1.不承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人披露權利人商業秘密的，認定兩者以不正當手段獲取商業秘密。

2.承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權利人商業秘密，以獲取財產性或非財產性利益的，認定兩者違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求侵犯商業秘密。

四、關于侵犯商業秘密“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的認定

（一）總體思路

認定侵犯商業秘密犯罪“情節嚴重”“情節特別嚴重”時，可以以給權利人造成重大損失作為主要認定標準，并根據相關司法解釋的規定確定給權利人造成的損失數額或者違法所得數額。

（二）“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”的認定

侵犯商業秘密造成商業秘密的商業價值大幅降低、權利人商譽嚴重受損、大量減產、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導致權利人重大經營困難而破產、倒閉的，可以認定為直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉。

權利人因重大經營困難而破產、倒閉的后果與侵犯商業秘密行為必須具有直接的因果關系，對破產、倒閉起主要、決定性作用。

（三）“合理許可使用費”的認定

以合理許可使用費作為認定損失的標準，應當僅限于以不正當手段獲取商業秘密的情形。

合理許可使用費，可以綜合涉案商業秘密權利人許可使用相同或者其他商業秘密權利人許可使用類似商業秘密收取的費用，以及商業秘密的類型、商業價值、許可的性質、內容、實際履行情況，侵犯商業秘密犯罪行為的情節、后果等因素認定。

（四）“商業價值”的認定

因侵犯商業秘密行為導致商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的，可以根據其商業價值來認定損失數額。

商業價值，可以根據商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益，包括實際已獲得的利益和預期可得利益，以及可保持競爭優勢的時間等相關因素綜合確定。

（五）“財產性利益”的認定

利用權利人的商業秘密作為對價獲得的股權、債權等利益可以認定為財產性利益。

犯罪嫌疑人、被告人已經按照約定將商業秘密交付但尚未實際取得的財產性利益，或者商業秘密尚未交付但已取得的財產性利益，可以認定為其實際獲取的違法所得。商業秘密尚未交付，亦未實際取得財產性利益的，該財產性利益不認定為違法所得。

（六）確定權利人損失數額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數額時技術貢獻率的適用

被侵犯的技術秘密系整體技術方案的一部分或者侵犯商業秘密的產品系另一產品零部件，該技術信息或零部件在整體技術方案或者整個產品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個產品產生的利潤計算。不起核心或決定性作用的，在可以區分的條件下，應當根據該技術信息、零部件在整體技術方案、整個產品中所起的作用、對于實現整體技術效果的貢獻率等因素，合理確定權利人損失數額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數額。

技術貢獻率可以根據鑒定意見、審計評估意見、技術專家或者技術調查官咨詢意見以及其他在案證據，審查涉案技術秘密對于提高生產效率、降低經營成本等方面的作用綜合確定。

五、關于侵犯商業秘密刑事案件的技術鑒定

（一）鑒定的選擇

辦理侵犯商業秘密刑事案件過程中，可以就專門性問題委托鑒定。如通過召開專家會議、技術調查官輔助辦案等方式能夠查明技術事實的，可以不通過鑒定方式解決。是否需要委托技術鑒定由辦案機關綜合考慮具體案情決定。非技術事實如經營信息是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決。

（二）鑒定機構的確定

對于需要鑒定的事項，應當委托具備相應資格和專門知識的人員，具有相應檢測設備和檢測條件等鑒定能力的鑒定機構鑒定。

涉及特殊技術領域的鑒定，鑒定機構因缺乏專業檢測設備，可以委托其他檢測機構就鑒定事項中的部分內容進行技術檢測，但應當審查被委托單位的資質、檢測條件，并就委托過程作詳細記載說明，鑒定人對根據檢測結果出具的鑒定意見承擔法律責任。

已就同一事項經權利人、被告人、犯罪嫌疑人或者其他辦案機關委托鑒定過的，一般不再委托同一鑒定機構進行鑒定。

（三）鑒定機構及鑒定人的回避

辦案機關委托技術鑒定的，應當對鑒定機構及鑒定人，是否具備鑒定條件與能力，與辦案人員、權利人及其委托代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、案件審理是否存在法律上的利害關系，以及其他可能影響公正鑒定的情形進行審查。鑒定機構具有上述情形的，不得委托其鑒定；鑒定人具有上述情形的，應當及時要求鑒定機構更換。

辦案機關應當及時將鑒定機構以及鑒定人情況告知權利人、犯罪嫌疑人、被告人，并明確告知其申請回避的權利及期限。確因案件偵查等客觀原因不能及時告知上述信息的，應當在相關事由消失后及時告知。鑒定機構及鑒定人情況，應當包括鑒定機構名稱，鑒定人姓名、工作單位、職務、職稱、學歷、專業領域等基本情況。

權利人、犯罪嫌疑人、被告人提出回避申請的，辦案機關應當認真審查后作出決定，并告知申請人，口頭告知的應當記入筆錄?；乇芾碛烧數?，應當重新確定鑒定機構和鑒定人。

上述回避規定適用于接受鑒定機構委托的檢測機構及檢測人員。

（四）鑒定事項的確定

1.委托技術鑒定前應當固定權利人主張的技術秘密的具體內容。

2.委托鑒定書中應當準確無誤地表述委托鑒定的事項，并要求鑒定機構在充分收集相關技術資料的基礎上，根據鑒定程序和規則公正出具鑒定意見。

委托鑒定事項一般包括權利人主張的技術信息是否為公眾所知悉；犯罪嫌疑人、被告人使用的技術信息與權利人主張的技術秘密是否相同或者實質性相同等。

鑒定事項應當具有可操作性，避免將一些無法通過技術手段鑒定的內容，或者屬于法律判斷內容等無需委托鑒定的事項，交由鑒定機構或鑒定人判定。

3.同一性鑒定應當將犯罪嫌疑人、被告人實際使用的技術方案與權利人的技術方案進行比對。因實際使用的技術方案已經被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術資料或者產品等載體反映的技術方案進行比對。

4.對于以不正當手段獲取權利人技術秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定。

5.權利人記載技術秘密的技術資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調取的其實際使用的技術資料相同的，可以不做同一性鑒定。

（五）鑒定的預審查

1.鑒定前，辦案機關應當根據案件情況當面或者書面聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定檢材、鑒定事項的意見。當面聽取意見的，應當制作筆錄。對于權利人、犯罪嫌疑人、被告人提出的意見，辦案機關應當認真審查，及時將意見轉告鑒定機構，要求其充分審查并吸收正當、合理意見。

2.鑒定意見正式出具前，辦案機關可以在不影響鑒定機構獨立作出鑒定結論的前提下，針對鑒定意見初稿中鑒定過程記載是否清楚詳細、鑒定程序是否規范、鑒定意見是否符合委托要求以及鑒定意見的表述是否清晰等方面進行預審查，提出意見。

（六）鑒定意見的審查

1.辦案機關應當嚴格審查委托鑒定的程序以及鑒定意見內容，包括鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質、是否存在應當回避的情形；檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押清單等記載的內容是否相符，檢材是否可靠；鑒定意見的形式要件是否完備；鑒定程序是否符合法律、有關規定；鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求；鑒定意見是否明確；鑒定意見與案件事實有無關聯；鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾，如果存在矛盾，能否得到合理解釋。

鑒定意見存在內容不清晰、語義分歧等情形的，可以向鑒定機構、鑒定人詢問，或者調取鑒定人在鑒定過程中的陳述等，并要求其詳細說明。

2.辦案機關應當聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定程序和鑒定意見的意見。當面聽取意見的，應當制作詳細筆錄。權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見提出異議的，辦案機關應當認真審查，可以要求鑒定機構作出相應說明，必要時可以聽取技術調查官、專家輔助人的意見。

3.人民法院在開庭審理中，應當組織控辯雙方就鑒定意見進行質證。權利人、被告人對鑒定意見提出異議的，人民法院可以根據案件審理需要，要求鑒定人出庭接受詢問或作出書面說明。

六、辦理侵犯商業秘密刑事案件的程序問題

（一）公安機關受理條件

報案人報案或者控告時，應當提供以下初步證據證明其主張的商業秘密以及存在涉嫌犯罪行為：

1.商業秘密具體內容及載體；
2.商業秘密的權屬證明材料；
3.商業秘密不為公眾所知悉的鑒定意見、查新檢索報告或專家意見等；
4.商業秘密具有商業價值并采取相應的保密措施；
5.被控告人實施侵犯商業秘密行為的相關線索；
6.商業秘密被侵犯造成權利人損失數額在30萬元以上或者導致因重大經營困難而破產、倒閉的初步證據。

報案人可以一并提交被控告人使用的技術信息、經營信息等與其商業秘密相同或實質性相同的證據。

（二）立案審查

公安機關經審查，認為有涉嫌犯罪的事實，或者其他情節符合侵犯商業秘密罪的立案追訴標準，需要追究刑事責任且屬于本地公安機關管轄的，應當立案偵查。

對不符合立案條件的，依法作出不予立案決定，告知報案人通過民事訴訟、行政程序等途徑解決。對于需要追究刑事責任但不屬于本地公安機關管轄的，應當移送有管轄權的公安機關。

（三）準確、慎重適用強制措施

辦理侵犯商業秘密案件，應當嚴格依照法定程序，準確適用限制被控告人人身、財產權利的強制性措施。在被控告人使用的技術信息、經營信息等與權利人主張的商業秘密相同或實質性相同的認定意見作出前，原則上不采取限制人身、財產權利的強制性措施。

（四）管轄

侵犯商業秘密刑事案件由犯罪地縣級公安機關負責受理偵辦，派出所不得辦理。必要時，市級公安機關可以辦理由縣級公安機關管轄的侵犯商業秘密刑事案件。

侵犯商業秘密刑事案件的審查逮捕、審查起訴、法律監督由負責管轄知識產權案件的基層人民檢察院辦理。對案情重大、復雜的侵犯商業秘密刑事案件，必要時，經市級人民檢察院與中級人民法院協商后，可由市級人民檢察院向中級人民法院提起公訴。

侵犯商業秘密刑事案件由具有知識產權民事案件管轄權的基層人民法院審判。必要時，中級人民法院可以審判基層人民法院管轄的第一審侵犯商業秘密刑事案件；基層人民法院認為案情重大、復雜需要由中級人民法院審判的第一審侵犯商業秘密刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判。

（五）刑民交叉案件的程序處理

審理刑事案件過程中，被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結案后，被害人不得再次提起民事訴訟。

因同一被訴侵犯商業秘密行為分別發生侵犯商業秘密的民事侵權糾紛和涉嫌刑事犯罪案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機關應當加強協調，保證處理結果相統一。

當事人以涉及同一被訴侵犯商業秘密行為的刑事案件尚未審結為由，請求中止審理侵犯商業秘密民事案件，人民法院在聽取當事人意見后認為必須以該刑事案件的審理結果為依據的，應當裁定中止訴訟，待刑事案件審結后，再恢復民事案件的審理。如果民事案件不是必須以該刑事案件的審理結果為依據，則民事案件應當繼續審理。

同時承擔刑事責任和民事責任的被告人，其財產不足以全部支付的，應當先行承擔對被害人的民事賠償責任。

附《指引》解讀：

為加強商業秘密刑事司法保護，統一辦案標準，規范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優化法治化營商環境，近期，省法院、省檢察院、省公安廳印發了《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》（以下簡稱《指引》）。這是國內首個省級公檢法機關就辦理侵犯商業秘密刑事案件統一認識、明確思路、細化規則、規范辦案的工作指引，解決了一些長期困擾商業秘密刑事案件辦理的難點和爭點，具有較強的指導價值，體現了江蘇司法機關率先探索研究、先行先試，為保障我省“在科技創新上率先取得新突破”“在推進中國式現代化中走在前、做示范”的責任與擔當。一些內容契合此類案件的最新發展動態與現實需求，前瞻性、時代性強?，F就相關內容簡要解讀。

一、起草背景和過程

商業秘密是企業的一項重要知識產權。我國高度重視企業商業秘密保護。2019年，習近平總書記提出要完善商業秘密保護。黨的十九屆四中全會明確提出“加強企業商業秘密保護”?！吨R產權強國建設綱要（2021-2035年）》也指出要不斷加強商業秘密保護。我國關于商業秘密保護的立法尚不完善，僅有《反不正當競爭法》第九條及《刑法》第二百一十九條兩個條文規定?，F實中，員工跳槽引發侵犯商業秘密的案件不斷增多。侵犯商業秘密刑事案件的辦理更是知識產權案件中的難點，存在規范不夠明確、偵辦難、周期長、鑒定不規范、權利人負擔重等諸多問題。辦案機關對一些法律問題，如商業秘密構成、侵犯商業秘密行為認定、損失或違法所得確定、刑民銜接、立案與管轄等方面的認識還不盡統一。這些都嚴重影響了商業秘密刑事保護的質量、效率與效果。社會各界對加強商業秘密刑事保護的呼聲大、期待高。

為此，省法院、省檢察院、省公安廳堅持問題導向，強化為民司法理念，主動作為，切實貫徹落實中央和省委關于加強商業秘密保護、加強反壟斷反不正當競爭執法司法的決策部署。自2020年3月起，省法院牽頭，聯合省檢察院、省公安廳持續加強對侵犯商業秘密刑事案件辦理中的爭點難點及解決思路等內容的研究探討，組織撰寫完成《關于侵犯商業秘密犯罪問題研究》調研報告。在此基礎上，2021年省法院著手起草了《指引》意見稿。此后，省法院在近三年時間內數十次組織召開了由全省三級公檢法單位代表，并邀請省委政法委、有關專家學者、律師和企業代表參加的座談會，同時多次走訪高新技術企業聽取需求，對《指引》內容充分溝通協商、深入交流研討、廣泛征求意見。其間，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》、刑法修正案（十一）及相關司法解釋征求意見稿先后發布，《指引》及時吸收了其中最新精神。最后，經省法院、省檢察院、省公安廳相關業務部門多次會商研究，并經省法院審判委員會討論通過以及相關審查程序，《指引》定稿。

《指引》有效吸收了我省司法機關辦理侵犯商業秘密案件積累的工作經驗，并積極回應了此類案件辦理的最新發展需求?！吨敢访鞔_了辦理侵犯商業秘密刑事案件的總體要求，關于商業秘密屬性、侵犯商業秘密行為以及“情節嚴重”“情節特別嚴重”、共同犯罪的認定思路，并規定了技術事實查明方式、鑒定程序及要求、鑒定意見的審查以及公安機關偵查的受理條件、立案審查標準、案件管轄、刑民交叉等多方面內容。

二、辦理侵犯商業秘密刑事案件的總體要求

《指引》首先明確了辦理此類案件的總體要求，即堅持嚴格公正司法、保護激勵創新、實體程序并重的理念。為充分發揮《指引》的指導價值以及保護商業秘密激勵創新的制度功能，進一步提升刑事保護效能，《指引》明確辦理侵犯商業秘密刑事案件應當依法嚴厲打擊侵犯創新程度高、對經濟社會發展具有突破和推動作用、涉關鍵領域核心技術商業秘密的犯罪行為，以及情節惡劣的犯罪行為。同時，《指引》還體現了在刑事程序中保障各方當事人實體與程序權益的理念，既要減輕權利人維權成本、舉證負擔，依法保護權利人的商業秘密，也要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

三、商業秘密的認定

關于商業秘密認定的總體思路。刑法修正案（十一）刪除了商業秘密的法律定義。為此，《指引》明確，應當依據《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》等相關法律、司法解釋規定，依法認定權利人主張的信息是否屬于商業秘密。

關于被害人請求保護的信息是否“為公眾所知悉”的認定。一是明確了“不為公眾所知悉”的時間點，即請求保護的信息在犯罪行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。二是明確了被害人、辦案機關證明“不為公眾所知悉”的多種方式，不限于技術鑒定。此前的實踐中，有關單位一般要求被害人報案時就其主張保護的信息“不為公眾所知悉”提交鑒定意見，權利人必然要去委托鑒定，公眾對此意見較多?？紤]到“不為公眾所知悉”本身并不一定非要通過鑒定來查明，《指引》明確了被害人、辦案機關證明“不為公眾所知悉”的多種方式，即可以依據技術專家、技術調查官或者其他有專門知識的人提供的專業意見以及科技查新檢索報告等，必要時可以通過技術鑒定等手段解決。三是允許犯罪嫌疑人、被告人就相關信息已“為公眾所知悉”提供相應證據材料或線索。為充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益，《指引》規定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中可以提出相關信息已經公開的異議，并提供相關材料或者線索供辦案機關查證，推動犯罪嫌疑人、被告人積極參與刑事程序。

關于概括性保密條款的認定。實踐中，常出現保密協議、保密條款、勞動合同、規章制度等對保守商業秘密僅作概括性要求，未明確需要保密的具體內容，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對此一般會抗辯認為權利人未采取有效的保密措施?？紤]到勞動雇傭以及商業秘密保護的特殊性，在確立勞動關系之初，企業一般難以確定具體需要保密的商業秘密內容，往往也難以全面羅列，多數是在后續工作過程中加以明確?！吨敢穼Ω爬ㄐ员Ｃ軛l款的認定采取了靈活、務實的態度，明確需要保密的商業秘密內容原則上應當具體明確，但對于概括性保密條款不能一概否定，需要結合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實際知悉其接觸或獲取的信息為商業秘密、是否屬于采取不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密，以及相關信息是否實際泄露公開等因素綜合判斷。為此，《指引》列舉了一些具體情形。

關于商業價值的認定?！吨敢穼嵺`中一些反映商業秘密商業價值的幾種情形進行了列舉。

四、“侵犯商業秘密行為”的認定

1. 關于“以不正當手段獲取商業秘密”的認定?！吨敢肥紫让鞔_了此種行為與“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”的界限，即認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業秘密，應當排除因法律規定、職務職責或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業秘密的情形。同時，《指引》吸收了相關裁判規則，對于以不正當手段獲取商業秘密的載體，尚未從該載體中提取相關信息即案發的，可以認定為已獲取商業秘密，避免犯罪嫌疑人、被告人采用不正當手段獲取商業秘密載體后，但以未獲取其中商業秘密為借口逃脫責任。

2.關于“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”的認定?！吨敢访鞔_，認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據法律規定、職務職責或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權利人的商業秘密，從而與其他侵犯商業秘密的行為作區分?！吨敢愤€引入了審理侵犯商業秘密民事案件司法解釋中關于默示保密義務內容的規定，明確對于雖未約定保密義務，但根據誠實信用原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，知道或者應當知道其接觸或獲取的信息屬于商業秘密的主體，也應當承擔保密義務，具體包括權利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。同時，《指引》還對實踐中的常見行為作了定性，如對于因為工作便利能夠接觸權利人的商業秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業秘密的，應當認定其以不正當手段獲取商業秘密。因為在此情形中，行為人往往是基于獲取非法利益等不正當目的而主動挖掘、搜集相關信息。

3.關于“以侵犯商業秘密論”的認定?！吨敢穼τ趯嵺`中發生的明知商業秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業秘密的常見具體情形作了列舉：（1）明知他人由于侵犯商業秘密行為承擔過民事責任、受過行政處罰甚至刑事處罰；（2）明知他人系職業性商業間諜。

4.關于與計算機軟件相關商業秘密同一性的判定。涉及計算機軟件的商業秘密內容具有多重性、復雜性特點，其同一性判定是難題。實踐中，權利人針對計算機軟件主張的商業秘密一般有三種情形：尚未公開的目標程序代碼、源程序代碼以及以源程序代碼體現的技術方案，包括算法等。因此，《指引》提出與計算機軟件相關商業秘密同一性的判定應當圍繞涉案商業秘密保護對象進行，通常比對源程序代碼；如果源程序代碼無法獲取，可以通過目標程序代碼的反編譯代碼進行比對。如果犯罪嫌疑人、被告人計算機軟件中目標程序代碼的反編譯代碼，與權利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應代碼段相同或者實質性相同的，可以認定兩者具有同一性。前述都是對源程序代碼的比對。但是，根據目前侵犯商業秘密刑事案件的發展動態來看，一些案件中權利人是以未公開的目標程序代碼，或者以源程序代碼體現的技術方案（如算法）作為商業秘密保護對象的。此時，辦案機關可以直接比對目標程序代碼或者相應的技術方案。同時，還要注意，不排除有些案件中，權利人請求保護的商業秘密對象涉及多方面。因此，《指引》提出與計算機軟件相關商業秘密同一性的判定應當圍繞涉案商業秘密保護對象進行比對是妥當的。

5.關于不承擔保密義務與承擔保密義務人員共同犯罪的認定。內外勾結型犯罪是侵犯商業秘密犯罪中十分常見的形態，一般應當認定內外勾結人員為共犯。雖然內外人員可能分別以不正當手段及違約的犯罪形態呈現，但對于共犯最終以何種標準和方式計算損失或違法所得的數額以正確量刑，需要確定共犯的犯罪形態。實踐中對此有不同認識?！吨敢肪C合考慮內外人員在共同實施的犯罪行為中所起作用大小、犯罪動機的發起、社會危害性等因素，區分情形進行了明確：不承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人披露權利人商業秘密的，認定兩者為以不正當手段獲取商業秘密，對于承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人量刑可酌情從輕；承擔保密義務的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權利人商業秘密，獲取財產性或非財產性利益的，認定兩者違反保密義務或違反權利人有關保守秘密的要求侵犯商業秘密。

五、侵犯商業秘密“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的認定

關于認定“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的總體思路。刑法修正案將侵犯商業秘密罪的定罪標準從此前以給權利人造成重大損失調整為犯罪行為“情節嚴重”。司法解釋細化為給商業秘密權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上，或者“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”兩種情形。針對這一變化，《指引》就不同入罪標準的認定分別進行了細化?？紤]到實踐中因侵犯商業秘密“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”的情形并不多見，《指引》明確，考量侵犯商業秘密行為“情節嚴重”“情節特別嚴重”時，仍可以以給權利人造成重大損失作為主要的認定標準，并根據相關司法解釋規定確定給權利人造成的損失數額或者違法所得數額。

《指引》明確了侵犯商業秘密行為“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉”這一抽象標準的考量因素，即侵犯商業秘密造成商業秘密的商業價值大幅降低、權利人商譽嚴重受損、大量減產、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導致權利人重大經營困難而破產、倒閉等情形。同時，明確權利人因重大經營困難而破產、倒閉的后果與侵犯商業秘密行為必須具有直接的因果關系，對破產、倒閉起主要、決定性作用。

《指引》還對司法解釋規定的認定違法所得數額的標準進行了細化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第五條第一款第六項規定：“因披露或者允許他人使用商業秘密而獲得的財物或者其他財產性利益，應當認定為侵犯商業秘密的違法所得?！薄吨敢访鞔_，財產性利益是指利用權利人的商業秘密作為對價獲得的股權、債權等利益。同時，《指引》針對實踐中認定財產性利益時是否需要實際交付商業秘密以及實際取得財產性利益的疑問作了回答：犯罪嫌疑人、被告人已經按照約定將商業秘密交付但尚未實際取得的財產性利益，或者商業秘密尚未交付但已取得財產性利益，可以認定為其實際獲取的違法所得。商業秘密尚未交付，亦未實際取得財產性利益的，該財產性利益不認定為違法所得。

關于技術貢獻率的適用。侵犯商業秘密刑事案件辦理中是否需要考慮涉案商業秘密的技術貢獻率以及如何適用，也是實踐中的爭點與難點?！吨敢访鞔_技術貢獻率在刑事案件中仍需適用，并參考侵犯商業秘密民事案件中確定技術貢獻率的成熟經驗，提出被侵犯的技術秘密系整體技術方案的一部分或者侵犯商業秘密的產品系另一產品零部件，該技術信息或零部件在整體技術方案或整個產品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個產品產生的利潤計算。不起核心或決定性作用的，在可以區分的條件下，應當根據該技術信息、零部件在整體技術方案、整個產品中所起的作用、對于實現整體技術效果的貢獻率等因素，合理確定權利人損失數額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數額。技術貢獻率可以根據鑒定意見、審計評估意見、技術專家或技術調查官咨詢意見以及其他在案證據，審查涉案技術秘密對于提高生產效率、降低經營成本等方面的作用綜合確定。

六、技術鑒定工作

1.妥當、謹慎適用鑒定方式。目前，辦理此類案件適用技術鑒定方式查明技術事實較為頻繁。有的案件立案前，被害人已委托鑒定，事后有關單位又重新鑒定。有一個案件前后共鑒定六次。這不僅提高了立案偵辦的門檻，造成辦案周期被無限期延長，同時因鑒定費用高而增加維權成本，有的權利人或畏于高額鑒定費而放棄尋求刑事救濟，特別是有關單位仍需要重新鑒定，造成經濟成本及資源浪費，增加泄密風險。為此，《指引》明確，是否需要委托技術鑒定由辦案機關綜合考慮具體案情決定，如通過召開專家會議、技術調查官輔助辦案等方式能夠查明技術事實的，可以不通過鑒定方式解決?！吨敢愤€明確了一些無需技術鑒定的情形，如經營信息等非技術事實是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決；對于以不正當手段獲取權利人技術秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定；權利人記載技術秘密的技術資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調取的其實際使用的技術資料相同的，可以不做同一性鑒定等等，并規定鑒定事項應當具有可操作性，避免將一些無法通過技術手段鑒定的內容，或者屬于法律判斷內容等無需委托鑒定的事項，交由鑒定機構或鑒定人判定。

2.靈活比對技術方案?！吨敢访鞔_，同一性鑒定應當將犯罪嫌疑人、被告人實際使用的技術內容與權利人的技術方案進行比對。因實際使用的技術方案已經被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術資料或者產品等載體反映的技術方案進行比對。

此外，《指引》還規范了鑒定程序，明確了鑒定機構和事項的確定、鑒定材料的質證、鑒定人回避、鑒定意見的審查等內容。

七、相關程序問題

1.關于侵犯商業秘密刑事案件偵辦的受理及立案條件。針對公安機關偵查立案標準問題，公檢法機關經過多輪商討，達成一致意見，探索適當降低受理條件和立案偵查標準。據了解，公安部也希望江蘇就此試點?！吨敢访鞔_了報案人提交材料的范圍及具體立案標準，即其報案或者控告時，提供相關信息不為公眾所知悉的鑒定意見，或者查新檢索報告，或者專家意見等均可以，不以提交鑒定意見為必要條件。其提供初步證據證明商業秘密以及涉嫌犯罪行為存在等內容，公安機關經審查認為符合要求的，一般應當立案偵查。

2.關于提級管轄?！吨敢房紤]到此類案件疑難復雜，辦理難度大的現狀，除依照刑訴法規定一般由基層公檢法機關辦理外，明確對于重大、復雜侵犯商業秘密案件，可由市級公安機關、檢察院、法院提級管轄，并規定派出所不辦理此類案件。

3.刑民交叉案件的處理?！吨敢房紤]到我省法院長期實施知識產權審判“三合一”，較好地保證了刑民辦案標準的統一，并吸收了全國法院有關會議以及司法解釋規定的精神，明確因被訴侵犯商業秘密行為分別發生侵犯商業秘密的民事侵權案件和涉嫌刑事犯罪的案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機關應當加強協調，保證處理結果相統一。同時，為積極推動糾紛實質解決，減少訟累，《指引》明確被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結案后，被害人不得再次提起民事訴訟。

（原標題：江蘇發布《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀）

來源：江蘇高院

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：江蘇發布《辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀（點擊標題查看原文）

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