數據競爭性權益保護路徑的構建——以《反不正當競爭法》第三次修訂為背景

#本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場，未經作者許可，禁止轉載#

“本文旨在根據草案構建的規則體系，討論數據競爭性權益的保護路徑，并結合司法實踐展望數據權益保護制度的新發展?！?br/>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：溫鄰君 周柏庭 廣東卓建（光明）律師事務所

數字化、網絡化、智能化是當下經濟發展的顯著趨勢，數據作為新型生產要素是構成上述趨勢的基礎，已快速融入生產、分配、流通、消費和社會服務管理等各環節，深刻改變著生產方式、生活方式和社會治理方式，圍繞數據要素的爭議、糾紛也日趨增多，成為立法、執法、司法關注的焦點。

2022年12月,中共中央、國務院出臺了《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱“數據二十條”),確立了將數據作為生產要素的大方向。在此指引下,國家知識產權局在全國部分省市試點數據知識產權登記。截至2024年9月3日,全國已有18個省市積極開展了數據知識產權登記工作，有效促進了數據合規高效流通使用。[1]

但數據作為知識產權的確權及保護仍處于探索階段，在現階段，法律體系及實踐經驗都不具備賦予其較強的權利保護（類似專利權、著作權）的條件，但在《反不正當競爭法》體系下、通過對不正當競爭行為的規制以保護數據所有者的競爭性權益具有較強的可行性，且在實踐中已有適用。2021年12月，我國啟動了對《反不正當競爭法》第三次修訂，根據2022年11月市監總局公布的“修訂草案征求意見稿”（以下簡稱“草案”），這次修訂加大了對數據要素的保護，體現了立法者對未來保護規則的設想。本文旨在根據草案構建的規則體系，討論數據競爭性權益的保護路徑，并結合司法實踐展望數據權益保護制度的新發展。

一、數據專條對商業秘密保護規則的借鑒

“商業數據”與“商業秘密”均具有無形性、非排他性的特點，在保護規則的構建上具有較強的可參照性，而《反不正當競爭法》對商業秘密保護制度的構建始自1993年首次立法，相對較為成熟。因此，草案第十八條的“數據專條”，從法條結構設計上明顯借鑒了“商業秘密專條”（草案第十條），體現在：

1、對“商業數據”的定義，要求其構成要件包括“依法收集”、“具有商業價值”、“采取相應技術管理措施”，對應商業秘密構成要件的“不為公眾所知悉”、“具有商業價值”、“采取相應保密措施”。

在數據保護的大部分場景下，“保密措施”與“技術管理措施”可指向同樣的對象，例如對數據進行保護的防火墻、賬號密碼，因此，后兩項要件不存在本質差別。

而對于第一項要件存在的區別，體現了立法者對保護門檻的考量，其包含兩個要素：第一，“依法”，對于違反《個人信息保護法》、《數據安全法》、《網絡安全法》及其他法律法規收集的數據不予保護；第二“收集”，經營者應投入人力物力實施了收集行為，但不要求所收集的數據達到“不為公眾所知悉”的標準，其保護權益的基礎是經營者為收集信息形成數據而做出的辛勤付出，符合《反不正當競爭法》體系中的“額頭汗水說”——在信息財產的保護中，基于額頭汗水的勞動成果保護納入反不正當競爭法，通過制止特定的行為而對特定權益進行較低程度和較窄范圍的保護。[2]整體來看，“商業數據”的保護門檻比“商業秘密”要低一些，只要是通過“額頭汗水”程度的付出得到的信息集合，即使是“被公眾所知悉”的信息的集合也可以通過“數據專條”進行保護。

2、兩者規制的具體行為均包含三類：不正當獲取行為、違約行為、對不正當獲取的商業數據（秘密）后續利用行為，且在具體表述上也較為一致，如不正當獲取行為均包含“盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入”等方式，整體構建了類似的保護體系，僅是在具體認定條件上存在區別。

因此，對于同樣以數據呈現的信息，如果滿足“不為公眾所知悉”的要件、具有商業價值、且采取了技術性的保護措施，則既可以通過“商業秘密專條”進行保護，也可以通過“數據專條”達到類似的保護目的；如秘密性不足，則通過“數據專條”進行保護。這為具有不同特點的商業數據提供了不同的保護路徑，形成了層次化的保護體系。

二、數據專條在實踐基礎上的創新

草案中“數據專條”與“商業秘密專條”的區別，主要體現在具體的數據侵害行為的認定方面，“數據專條”基于數據要素的特點、現階段實踐經驗進行了總結與創新：

（一）“不正當獲取”應具有實質性損害或影響

在商業秘密權益保護中，“不正當獲取”行為并不以造成實際影響為構成要件，這是因為“竊密”行為本身具有較強的可責性，且該類行為的發生必然使得商業秘密權利人的“秘密信息”處于進一步流失、擴散的風險，提高了權利人彌補損失（及加強保密措施）的成本以及遭受潛在損失（如商業秘密被公開、被迫進行技術替換）的可能性，因此，商業秘密侵權采用與專利、商標、著作權類似的方式，即侵權的認定并不以“造成損失”作為必要構成要件，“造成損失”更重要的是在于賠償數額的認定。

而對于“商業數據”，其價值體現在收集所付出的“額頭上的汗水”、而不在于其內容上的創新，如果單純非法獲取，沒有實質性的進一步的使用，則不一定對數據持有人的競爭性權益形成了侵害，如某科技（上海）有限公司、廈門某科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為電商圖片助手批量下載圖片、筆記的功能并未影響平臺正常運營，亦未對其造成實質性的妨礙或破壞，也不影響用戶選擇，不構成不正當競爭。[3]反之，如果非法獲取“商業數據”對數據持有人造成了實質性損害或影響，則該行為應認定為不正當競爭，如深圳市騰某計算機系統有限公司等與劉某等侵害商標權糾紛案中，法院認為被告開發、運營的被訴侵權軟件的批量操作行為增加了產品的服務器運行壓力，提升了運營成本，非法采集用戶信息行為則破壞了產品的正常運行秩序，損害了原告依法享有的數據權益，將嚴重削弱該產品及原告企業商譽乃至競爭優勢，構成不正當競爭。[4]

（二）將“數據抓取協議”與“技術管理措施”進行明確區分

大數據時代，網絡數據抓取作為新型數據采集技術得以廣泛應用，其通常是采用技術手段從大量網頁中提取結構化和非結構化信息，[5]這些信息的載體當然也包括“商業數據”。對于“商業數據”，既可通過“防火墻”等技術性較強的措施進行保護，也可通過技術性較弱的“數據抓取協議”（主要指“Robots協議”）進行保護，后者是否屬于技術措施，在某些糾紛中存在一定的爭議，例如筆者所代理的騰訊訴動景科技、優視科技、神馬科技不正當競爭糾紛一案[6]中，原告方就試圖將“Robots協議”解釋為技術措施，并主張被告利用爬蟲避開“Robots協議”爬取數據的行為屬于現行《反不正當競爭法》第十二條（以下稱“互聯網專條”）第二款第四項規定的“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，但該主張并未得到一審法院的支持，法院提出“Robots協議作為一種僅供網絡機器人訪問時識別的技術規范，無論網絡機器人是否遵守，Robots協議都不會起到強制禁止訪問的結果”。

其他案件中，也有類似的爭議，法院的觀點也更為明確。例如，在前述某科技（上海）有限公司、廈門某科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為“數據抓取協議”僅是一種告知方式，受訪網站應當通過合理的方式、如通過在網站根目錄下設置文本文件的形式告知網絡爬蟲軟件哪些網頁不應被抓取，以便網絡爬蟲軟件開發者及時了解受訪網站意愿。

存在這種爭議的原因在于，現行《反不正當競爭法》未對“數據抓取協議”的性質進行明確定義，如無法認定為“技術管理措施”，則僅能根據第二條的原則性規定來判定被訴行為的不正當性，難度較大、且無明確標準，因此，不正當競爭糾紛中的原告方往往會試圖將其解釋為技術性的措施，以主張“互聯網專條”的適用。

目前，對于“數據抓取協議”的性質，實務界和學術界形成了基本一致的觀點，即“數據抓取協議”技術性較弱，不能從技術上產生實質性的保護效果，其屬于國際互聯網領域通行的商業慣例和行業規范，若繞過或者違反被爬取方的爬蟲協議，則可能被認定違反互聯網領域商業道德，構成不正當競爭。[7]

因此，草案中“數據專條”的第一款第二項“違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據”，與第一款第一項“破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據”作出了明確區分，實際上將“數據抓取協議”排除在“技術管理措施”之外，可以為上述爭議做最終定論。

（三）對商業數據的不正當利用，應達到實質替代的程度

“數據二十條”中明確提出，要建立健全數據要素各參與方合法權益保護制度，一是保障數據來源者的獲取、復制轉移數據等權益，二是保障數據處理者的使用數據、獲得收益、許可他人使用數據或數據衍生產品等權益，后者貫穿于“數據專條”第一款所規定的內容中，且在第一款的第二項、第三項中確立了“實質性替代”的限定條件。

具體而言，由于數據處理者往往需要在數據采集、加工、分析上投入一定的勞動和其他要素貢獻，才能得到數據衍生的產品或服務，基于勞動財產權理論、激勵理論等，對于該產品或服務，數據處理者應當享有獲得合理回報的權益。如果他人對不正當獲取的“商業數據”進行披露、轉讓或者使用，產生了“實質性替代”的效果（例如使得需求者轉向或考慮轉向該產品或服務以外的其他產品或服務），則必然損害數據處理者獲得合理回報的權益，應認定為不正當競爭。

例如，在淘某(中國)軟件有限公司訴安徽美某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為，被告以某平臺實質性替代了原告的數據產品，截取了原本屬于原告的客戶，導致了原告的交易機會嚴重流失，損害原告的商業利益，同時破壞了原告的商業模式，削弱了原告的市場競爭優勢等等，構成不正當競爭。[8]

反之，如果不存在“實質性替代”，一般不成立不正當競爭，例如，在重慶廣某傳媒有限責任公司,重慶廣某集團(總臺)與廣州網某計算機系統有限公司不正當競爭糾紛案中，關于案涉的新聞資訊數據集合，法院認為其在原告所提供內容中的占比相對較小、被告轉載的即時性證據不足等，不足以證明被告轉載案涉內容對原告業務形成實質性替代進而損害了競爭秩序，因此不構成不正當競爭。[9]

因此，“數據專條”對于不正當利用數據行為的規制，側重于對“實質性替代”的判定，這既是對國家政策的貫徹，也是對實踐經驗的合理總結。

（四）兜底條款的設置

現行《反不正當競爭法》第二條的原則性規定中，即包含遵循誠信原則、遵守商業道德的內容，而司法實踐中涉及數據權益的不正當競爭行為認定，通常也包含對是否違背誠信原則、是否違背商業道德的判定，[10]基于上述，草案“數據專條”第一款第四項針對“違反誠實信用和商業道德的其他方式”特別設置了兜底性規定，既為數據要素的不斷發展預留適用空間，又立足于實踐經驗，降低了兜底條款適用的不確定性。

（五）豁免條款的設置

草案第三款將“與公眾可以無償利用的信息相同的數據”納入豁免或合理使用的范疇，為數據共享、數據流通提供了基礎條件。需要明確的是，“與公眾可以無償利用的信息相同的數據”的范圍應合理界定，不能等同于“公開數據”，而更接近有條件、無償使用的“公共數據”（如用于公共治理、公益事業的公共數據），例如，在深圳市某計算機系統有限公司、某科技（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院明確公共信息與公開信息需要區分對待，公共信息可以利用技術手段合法收集、利用，而公開信息則不能不受任何限制地獲取和使用，因此，獲取和使用公開數據的行為仍然可能構成不正當競爭。[11]

三、對其他保護路徑的展望

（一）進一步完善數據權益的法益保護模式

當前，數據確權仍處于探索階段，并且數據的要素多、結構靈活、收集渠道廣泛，沒有成熟、規范的客體呈現方式，不論是賦予其類似專利權、著作權、商標權的專用權，還是重新構建一種可以支配、轉移、許可的新型物權，在理論和實踐方面均不具備條件。

考慮以上困難，最可行的是在《民法典》、《反不正當競爭法》、《個人信息保護法》等現有規范體系下，通過創設合同債權、增訂數據保護條款、確立司法適用規則等方式，契合數據客體弱權利性和弱排他性的保護需要，逐步探索和完善數據權益的法益保護模式，以保護促流通，以保護促利用，從而穩步推動數據基礎制度的構建。本文所討論的草案即是該方式的體現，不論其合理性、有效性是否滿足預期，都是值得鼓勵的探索。

（二）通過地方立法細化數據權益的保護

在探索階段，從國家層面構建數據權益保護體系，不僅周期長、難度大，更要考慮多方面的因素，其中，地域發展的不平衡對“商業數據”的影響尤其明顯。因此，在現有的法律框架下，以地方立法的方式構建區域性的數據權益保護體系，不僅效率更高、更加適應當地的具體情況、試錯成本較低，還可為全國保護體系的構建提供更多素材和樣本。

以2021年6月29日通過的《深圳經濟特區數據條例》（以下簡稱“條例”）為例，作為全國首部綜合性地方數據立法，條例對個人數據、公共數據、數據要素市場、數據安全等進行了細化規定，明確自然人對個人數據享有人格權益、民事主體對其合法處理數據形成的數據產品和服務享有財產權益，在避免創設新的權利類型的情況下，對數據權益保護作出了有益補充。各地在展開地方數據立法時，可以對公共數據、企業數據、個人數據進行分類分級，分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利。

結語

數據要素市場日新月異，數據權益保護方興未艾、亟待加強，這既需要從有限的實踐中合理總結經驗，更需要在現有的法律體系下，系統性、前瞻性、靈活地構建規則，降低體系構建的難度和阻礙，避免牽一發而動全身。另外，數據權益保護的目標不可能一勞永逸的完成，還需要我們不斷地探索改進，并隨著數據要素的變化趨勢及時調整，以保障數據要素高效有序流通為前提，以構建公平合理的市場秩序為目的，持續推進保護體系建設。

注釋：

[1]卓皙雯，《數據知識產權登記模式對比：山東探索形式審查+實質審查，14省市已建立登記平臺》，21經濟網，2024年9月3日，https://www.21jingji.com/article/20240903/herald/6ce3f34394e34d69f3713ac147e814a5.html。
[2]孔祥俊，《商業數據保護的實踐反思與立法展望——基于數據信息財產屬性的保護路徑構想》，《比較法研究》2024年第3期，2024年05月29日。
[3]參見福建省高級人民法院（2022）閩民終1871號民事判決書。
[4]參見北京市石景山區人民法院（2019）京0107民初23101號民事判決書。
[5]趙軍利，董倩，《什么是網絡數據抓取》，國家統計局，2023年1月1日，https://www.stats.gov.cn/zs/tjws/tjdc/202301/t20230101_1903771.html。
[6]參見廣州市天河區人民法院（2020）粵0106民初39182號民事判決書。
[7]陳淑婷，《中小企業爬取數據的正當性及規制路徑》，《華南理工大學學報(社會科學版）》2024年第26卷第4期，2024年7月。
[8]參見杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。
[9]參見重慶市第一中級人民法院（2021）渝01民初259號民事判決書。
[10]相關典型案例，包括：淘某(中國)軟件有限公司訴安徽美某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書；“微信群控”不正當競爭糾紛案，杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1987號民事判決書；涉“云客手機”不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院（2021）京73民終3409號民事判決書；北京微某網絡技術有限公司與廣州簡某信息科技有限公司等不正當競爭糾紛案，廣東省高級人民法院（2022）粵民終4541號民事判決書等。
[11]參見天津自由貿易試驗區人民法院（2022）津0319民初11108號民事判決書。

溫鄰君作者專欄

1、知識產權訴訟中如何獲得高額賠償——2.18億元“蜜胺”案系列談（一）

2、2.18億元“蜜胺”案系列談（二）｜ 商業秘密侵權糾紛中舉證責任的制度變遷和實踐探索

3、2.18億元“蜜胺”案系列談（三）｜ 如何運用“禁令制度”踩下知識產權侵權的“急剎車”

4、2.18億元“蜜胺”案系列談（四）｜ 知識產權訴訟中“權利人利益”與“公共利益”的平衡

5、2.18億元“蜜胺”案系列談（五）｜ 溫鄰君：知識產權訴訟中“共同侵權”的認定

6、厘清權利邊界，方能定分止爭——簡評歷時十七年“榮華月餅”案二次再審判決

7、平臺經濟反壟斷的法律實踐與合規指引（一）對“平臺經濟壟斷行為”進行特別規制的必要性及進展

8、平臺經濟反壟斷的法律實踐與合規指引（二）我國平臺經濟反壟斷的法律體系

9、平臺經濟反壟斷的法律實踐與合規指引（三）界定“相關市場”的理論和實踐要點

10、平臺經濟反壟斷的法律實踐與合規指引（四）“橫向壟斷協議”在平臺經濟中的表現形式辨析

（原標題：平臺經濟反壟斷的法律實踐與合規指引（四）“橫向壟斷協議”在平臺經濟中的表現形式辨析）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：溫鄰君 周柏庭 廣東卓建（光明）律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：數據競爭性權益保護路徑的構建——以《反不正當競爭法》第三次修訂為背景（點擊標題查看原文）

「關于IPRdaily」

IPRdaily是全球領先的知識產權綜合信息服務提供商，致力于連接全球知識產權與科技創新人才。匯聚了來自于中國、美國、歐洲、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區的高科技公司及成長型科技企業的管理者及科技研發或知識產權負責人，還有來自政府、律師及代理事務所、研發或服務機構的全球近100萬用戶（國內70余萬+海外近30萬），2019年全年全網頁面瀏覽量已經突破過億次傳播。

（英文官網：iprdaily.com  中文官網：iprdaily.cn） 

本文來自IPRdaily中文網（iprdaily.cn）并經IPRdaily.cn中文網編輯。轉載此文章須經權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://www.meihaolucy.com”