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注：“知識產權生態圈“微信群系列講座的第十講

主持人：張楚教授（中國政法大學知識產權中心主任） 主講人：李偉民律師（北京市偉博律師事務所） 參與者：【知產生態圈(5)群】500人微信群 時 ?間：2015年6月14日（星期四）20:30—22:00時

大家好！我是北京市偉博律師事務所李偉民律師，很高興今天晚上和大家在群里交流關于商業秘密的法律實務問題。商業秘密問題是非常難的問題，把它放到知識產權領域，非公知，是它的最大特點。今天的主題從以下幾個方面來談：第一，國家層面關于商業秘密保護的背景；第二：保護商業秘密的法律意義；第三，商業秘密保護與企業管理之間的問題；第四：我會講到商業秘密案件在實踐當中可能出現的問題；在本講座最后部分，考慮到大家都在第一線，作為律師應該注意、關心哪些問題，企業要搞清楚哪些是商業秘密，如何保護，商業秘密被侵犯，如何辦？律師應該從哪些方面入手，這是本次講座最后一部分。

商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

商業秘密保護兩個部分：一是技術信息，是指一切與企業生產有關的設計、技術方案或技術訣竅、關鍵數據、產品配方、制作工藝、制作方法等技術知識、經驗和信息，包括但不限于圖紙（含草圖）、實驗結果和實驗紀律、工藝配方、樣品、數據等。二是經營信息，是指一切與企業管理營銷有關的管理策略、管理方法、管理制度、管理經驗、人事任免等信息。包括但不限于投資計劃、產銷策略、銷售方式、經營戰略、經營計劃、銷售渠道、客戶名單、財務資料、貨源情報、招投標中的標底及標書內容等信息。

一、商業秘密保護的背景介紹。

2015年3月13日，中共中央、國務院發布《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》，其實從中央的高度提出了這樣的問題，具體到商業秘密的保護上來講，要完善商業秘密保護制度，研究制定相應保護措施，探索建立訴前保護制度，研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護辦法。從國家的層面看的話，也已經意識到商業秘密保護是一個重大的問題。同時從立法，司法和管理方面提出了要求。

從實踐中來看，我們發現，在個別案件當中，企業的競爭是一個技術的競爭和市場份額的競爭，這樣商業秘密在其中起到了很大的作用。所以說，有的時候個別企業會把商業秘密作為核心競爭力，第二方面，商業秘密成為企業取勝的手段。實踐中，同行業中，把商業秘密作為打壓競爭對手的手段，商業秘密有其特殊的要求，可能成為個別企業打敗競爭對手的手段。實踐中，發生在廣東的富士康和比亞迪有關商業秘密的系列案件就是典型。特別是現在的互聯網時代，秘密保護的方法和措施難度加大，大數據時代，你在使用你的信息的時候難免留下痕跡，保護商業秘密難度加大。

當今時代，商業秘密涉及到新的內容，今天的講座，也會涉及，還有我們偉博律師事務所的辦案經驗中，可以看出難度和技術強度在增大。我們最早為企業提供服務的時候，我們僅僅簽訂保密協議和有關制度，但是現在我們給企業策劃的商業秘密方案已經達到幾十萬字，要求及需求更高，大家在傳統知識產權領域，作為專業的弊端。以上是本人的自我感受從國家層面、企業層面、律師層面，也是本次講座的內容，下面，我們具體展開。

二、商業秘密保護的法律現狀和重要意義。

隨著信息技術的發展，商業秘密的范圍在擴大。還有，我們發現，在比較早期的經濟時代，我們看到的保密配方、自己行業的操作規則，這是早期商業秘密的情況，后來再發展，Trips協議明確規定，商業秘密是未被披露的信息。我國目前沒有專門的《商業秘密保護法》，商業秘密的保護散見于其他法律法規中。商業秘密第一次出現在我們國家的是在1991年的《民事訴訟法》提到商業秘密，但是什么是商業秘密就沒有明確規定，沒有明確解釋。1993年我國第一部《反不正當競爭法》第十條明確規定了“商業秘密”：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

國際上，少數國家有專門的《商業秘密保護法》，多數國家是在《侵權法》或《合同法》中對商業秘密保護專門規定，我國是在《反不正當競爭法》里對商業秘密保護進行了規定，其實是按照侵權法的立法模式進行的規定。我國商業秘密保護的法律依據目前來看還是明顯不足的。我個人也希望國家能早日制定專門的《商業秘密保護法》來保護商業秘密。

此外，我國《刑法》第219條規定了侵犯商業秘密罪：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。我國《刑法》在下一步修改當中也要對商業秘密罪的構成要件，侵犯商業秘密罪的具體情形進行明確的解釋，這樣就能能適應當前社會的發展。

另外國家工商管理部門也有商業秘密保護的規定，《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對侵犯商業秘密的具體行為進行了羅列，更加方便于實踐操作適用，律師在制定相關文件方面可以參照。但是它的法律效力不高，只是一個部門的規范性文件，不能直接作為裁判的依據。

下面談一談商業秘密保護的重要意義。先講一個我的法律顧問單位的案例，有家企業生產非常特別的螺栓和螺帽，2013年，我的顧問單位，決定對自己的生產線和生產設備進行更換，選擇從哪個廠家選擇什么型號的設備？給技術人員進行專門的培訓，要達到什么規模和程度，這個決策在市場部、銷售部、還有公司高管層面，進行內部開會和討論，并且進行了宣布。突然有一天老總找我，他說發現有家企業在他之前也做了同樣的事情，另外一個企業，也是在同樣的廠家，顧問單位準備去采購的廠家，按照他的方法對企業的生產線進行了更新換代，同時做出了一些輔助性的行為。這樣的行為后果是非常嚴重的，另一家企業進入市場在同一個地區與我的顧問單位形成競爭關系，我的顧問單位非常的被動，非常的麻煩，是否履行原來的合同和各種計劃，如果履行，也是處于非常被動的局面。

奇怪，另外一家企業怎么會采用和他一樣的方法布局市場，而且得到的信息這么的準，幾乎與他的方案一致，他開始找原因。我說，你應該在掌握技術的人和團隊中進行選擇，從客觀方面來看，是人為原因所造成。我的顧問單位對于市場的布局，包括采購設備的廠家、款型、價格，都屬于商業秘密的范圍。他就進行了排查，發現了非常有意思的事情，公司采購部的負責人，與對方的高管，原來是認識，他們出于朋友的關系，對方高管請銷售部負責人吃飯，吃飯的時候，我顧問單位的工作人員，由于喝酒后高興，酒后吐真言。對方問最近你們單位有什么新的動向呢？工作人員無意當中泄露了，把老板要決策的事情都告訴了對方。其實，就這件事情來看，我的顧問單位造成了一千萬的損失，但是，競爭對手就花了區區幾百塊錢就輕易搞定，獲得了市場競爭地位和利益，從該事件中可以看出，員工之間短短的交流，不經意的交流就能使得企業下滑，甚至倒閉或者破產。企業之間競爭，保護好自己的商業秘密，對于競爭對手來說，非常的重要。

第一個保護商業秘密是企業管理的需要。企業哪些信息公開，哪些信息不公開非常重要，是企業管理的重要內容；第二個保護商業嗎秘密是市場競爭的需要。你的企業要跟別的企業不一樣，你的有些特殊東西就不能公開。第三個來看，可以給企業帶來無形的經濟利益，應該為現實和預期的經濟利益。因為商業秘密，它有它的特點，具有非公開的特點，你如果采取保密措施，就能獲得壟斷的地位，就能夠獲得壟斷的利益。第四個重要的意義，現在我們國家，對于商業秘密的保護，是知識產權保護戰略的需要。在企業層面，應該也有對于商業秘密的保護的策略。第五個重要的意義，保護商業秘密是保護企業的合法財產。因為知識產權是企業的重要財產，因為在現在的公司注冊環節，知識產權可以用來出資、質押，所以說，保護商業秘密也是保護企業的財產，特別是國字頭的企業，商業秘密是重要的國有資產，對外交流合作的時候，商業秘密非常的重要。第六個方面，商業秘密是企業走向國際，走出去的一部分。

其實，剛才，國家的競爭，知識產權起了很大的作用，包括商業秘密，企業在走出去的時候，代表了國家的形象，要有競爭力的體現，還有另外一點，國際上的競爭企業對于商業秘密的保護意識比較強，我們國家對于同樣的標準、同樣的的要求，提高定位。商業秘密一旦泄露，就會大大的影響創新能力，所以說，企業的商業秘密保護是刺激他們進行創新的手段。第七點重要的意義，保護商業秘密是現代企業規范管理的需要。中國的企業，特別是中小企業，管理混亂，但是，在商業秘密保護方面，還要先從公司企業制度上去做，從規范管理入手，接著從微觀入手，可以讓企業完善自己的制度，規范自己的管理。以上是商業秘密的重要意義。下面，我們開始第三部分的講解。還是一個專業的理論問題，也具有重大實踐意義，在這要把它說清楚。我順帶加一些對于專業問題的理解。

三、商業秘密的構成要件。

商業秘密作為知識產權的一種，與其他知識產權（專利權、商標權、著作權等）相比，其構成要件尤為特殊，主要表現在以下四個方面：

（一）具有非公開性（非公知性）

商業秘密的前提是不為公眾所知悉，不能從公開渠道直接獲得，這是構成商業秘密的首要必備條件，也是商業秘密區別于其他知識產權的本質。這個要件在實踐當中操作的非常的困難，怎么來判斷非公開性。就是從公開渠道不能夠獲得。對于其他知識產權有些不同，企業對待商業秘密具有不同的態度。第一、有些企業是商業秘密“虛無主義”。企業老總認為，我們的所有信息都是公開的，例如：客戶名單、財務信息、還有自己的電話號碼、產品介紹、商標等都是公開的。第二種是商業秘密泛濫主義。這種泛濫主義，很多企業都這么認為，例如：電話號碼，企業介紹，認為也是企業的商業秘密。還與單位的清潔工簽訂保密協議。目前這兩種情形都是不對的，因為商業秘密的基本構成要件就是非公知。我們所服務的企業大多數都是第三種，都屬于非常正常的企業，會正確對待商業秘密，這種企業對商業秘密的特征和客體范圍很清楚，知道哪些是商業秘密，知道哪些不是，對專利權甚至有公開到相當程度的要求，但是商業秘密是絕對保密的，也就是說是非公開的。

對于非公開性，最高人民法院《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第九條規定：有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”，可以用來作為參照。

具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

（二）具有經濟價值

商業秘密通過現在的或者將來的使用，能夠給權利人帶來現實的或潛在的經濟價值，其最本質的特征是商業秘密的權利人因掌握該商業秘密而具備相對于未掌握該商業秘密的競爭對手的競爭優勢

一項信息，不一定會立即轉化為經濟利益，所謂能夠為權利人帶來經濟利益，既包括潛在的經濟利益，也包括能夠為權利人帶來競爭優勢。判斷一項信息是否具有經濟價值，不能簡單化，應當確定該項信息與經營者經濟利益的內在聯系，判斷其是否有利用價值，與其他信息有何關系，喪失該信息的秘密性對經營者有沒有影響等。

最高人民法院《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第十條規定：有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。值得注意的是，具有商業價值并不意味著只有運用于商業上的信息才受法律保護，一些尚處于開發階段的技術或者是即將投入實際運用的信息也屬于商業秘密的范疇。

（三）具有實用性

所謂具有實用性，是指該信息能夠被權利人實際使用于生產或者經營。本著如果該項信息是一項純粹理論，是不能實現的錯誤構思，則不能作為商業秘密保護，是否受其他法律保護，應當根據其他法律處理。此外，一項信息具有實用性，并不意味著必須能夠直接用于生產經營。如果該項信息能夠為權利人的生產經營活動提供間接的、有益的幫助，該項信息仍然應當認定為具有實用性。例如，階段性的技術成果，往往不能直接用于生產經營，但是它是權利人進一步開展研究工作的基礎，對技術成果的最終完成具有重要作用，它就應當被認定具有實用性。

《全國法院知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》第一條規定：能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該技術信息因屬于秘密而真具有商業價值，能夠使擁有者獲得經濟利益或者獲得競爭優勢。

（四）采取了保密措施

在這里，我們需要解釋的是，很多的企業老總，對于知識產權和商業秘密的理解不到位，比如，采取保密措施這一塊，他認為商標和專利是國家的授權，認為授權之后，就很牛。其實，知識產權不申請也是同樣被保護的。專利也是一樣的，不申請專利保護，權利還是在你的手里的。什么意思呢？權利不是授予你的，是國家機關對你的權利范圍進行確認一下。商業秘密是一項相對的權利，商業秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內容的商業秘密，他們就和該商業秘密的最初擁有者有著同樣的地位。商業秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息。

目前在中國的司法實踐中是這樣的，國家法律對采取保密措施要求不高。為什么不高呢？其實我也在納悶，原因后來發現了，就是我們中國企業的保密意識不強，還有很多可以挖掘的空間，就是說很多企業不知道采取什么方法就叫保密措施，這個在后面會講。以上就是幾個商業秘密的構成要件。這個最高法院也給出了指導性意見，《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第十一條規定：權利人為了防止信息泄露，所采取的與其他商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為保密措施。這里對商業秘密保護提出了一個叫相適應的合理保護措施，其實這個門檻已經非常低了。因為很多企業根本就沒有這個意識，但是我們對顧問單位的標準提的非常高，從理論層面也會很高，在實務當中也會體現出來。人民法院應當根據所涉信息載體的特殊性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一的，在正常情況下足以涉及泄密信息的應當認為權利人采取的保密措施。

1：限定了涉密信息的知悉范圍，只能必須知悉的相關人員告知其內容。這就是剛才我說的可口可樂做的很好，還有我的顧問單位，就是限定這個信息只有少數人能獲得，不能大范圍讓人知道，大范圍人知道泄密的可能性就越大。

2：對于涉密的信息采取了加鎖等防范措施。這個比較好理解，就是說你的信息不能放在電腦上也不設密碼，文件也不設密碼，那么任何人都可以獲得，或者在網絡上泄露都有可能。

3：對涉密信息的載體上設有保密標志。什么密級，標注什么重要還是不重要，但是不能使得范圍過大，我看到有些企業對自己公司所有的信息都設有保密標志，這真的沒必要，這樣讓員工會感到非常力不從心，如果保密范圍擴大的話反而保密工作就不好做了。

4：對于商業信息產生密碼或者代碼。在現實中也經常會碰到，采取保密協議這個經常會用到，我相信日常的法律服務當中律師對企業之間的顧問合作包括知識產權顧問合作會要求企業簽訂保密協議，這個是必須要有的，這是律師的常規業務，在簽訂保密協議中有些特殊的問題，這個在實務當中我會講，不是隨意簽訂。

5：對商業秘密的機器、廠房、車間場所，限制來訪，提出保密要求。這個有些企業做的非常好，有個企業倒霉就倒霉在這里，法院去調查取證，帶著搜查令去的，不讓進，公安局去調查，還是不讓進，司法人員說是我們是代表國家法律來的，那個保安隊長就回答說，在我眼里老板就是法大就是最大，我只聽老板的，老板說讓誰進我就讓誰進，法律我不懂。后來結果就是這個保安隊長第二天就被老板解雇了，后來這個企業也因為國家有關部門經常來檢查，慢慢的就關門了。

6：確保信息密碼的其他合理措施，最高法院寫這個條款的意思也就是其他企業只要稍稍采取了一些合理的，適應的就可以理解為采取了保密措施。比如說這個信息是保密信息不對外公開，這也屬于保密措施，只是級別較低。

四、商業秘密與企業管理

我們律所與其他企業合作有新的發現，一些現實的我那天就是一些國企和央企在要求外聘律師事務所的時候會把人力資源的，知識產權的分開來聘任。因為專業程度是越來越高。還有就是做知識產權的律師特別提到商業秘密保護的律師一定要懂人力資源管理，企業管理。如果不了解，那么到時候做商業秘密保護的時候老總肯定不會配合你，就剛才提到的，企業對商業秘密的了解不到位，哪天它要是了解了，再談商業秘密保護的時候他會很高興。但是在沒有達到一定程度的時候，就要從企業管理入手，要告訴他企業管理的重要意義。下面就來談談商業秘密與企業管理。

因為企業管理是個綜合的手段，牽涉到稅務、法律、人力資源、知識產權、技術操作中的相關綜合手段，那么其中商業秘密涉及的范圍非常廣泛，因為（一）可能涉及到不同的領域不同的行業，要求就更高，具有行業背景方面的要求。（二）技術性非常強，就是說你可能會涉及到某個領域中非常專業的問題，況且他不宜告訴別人，請律師也是一樣的，不能讓太多人知道。這樣要求律師專業程度要很強。（三）商業秘密保護貫穿整個企業管理過程當中，非常重要，從一個企業的設立、運營都涉及到商業秘密保護。（四）商業秘密要落實到具體的制度上，不能空泛，要落實到具體內容上，內容不公開，但是保護制度是公開的。具體關于商業秘密的企業管理措施。

其一，設置領導小組；其二，建設管理制度，例如；審定公司章程，發起人協議，其三，公司的員工手冊，采取哪些措施，在員工手冊里面寫明；其四，人員的管理，納入管理制度；其五，對外合作體現商業秘密，例如：客人到你家做客，哪些房間不能進入。在對外合作當中，文件當中什么是技術，在企業的使用當中哪些文件要注意；其六，對外投資，對知識產權的保護上升到戰略的高度，所以大家剛才也看到了，知識產權管理和企業管理關系非常緊密。

五、企業常見的商業秘密類型及應用

（一）產品、服務。這個剛才說了，企業開發的新產品、新服務，在既沒有申請專利，又未投當市場之前，是企業的商業秘密：有些產品和服務即便公開面市，但是產品和服務的組成方式也可能是商業秘密。

（二）配方。工業配方、化學配方、藥品配方等是商業秘密常見的形式，包括水泥配方，其中各種含量的比例也屬于商業秘密。

（三）工藝程序。產品由于投放市場可能完全公開，但生產產品的工藝程序，特別是生產操作的知識和經驗，是重要的商業秘密。許多技術訣竅即是這類典型的商業秘密。

（四）改進的技術及其設備。在公開的市場上購買的及其設備不是商業秘密，但企業提出特殊設計而定制的設備，或設備購買后企業技術人員對其進行改進之處，也屬于企業的商業秘密。例如：我的顧問單位，從瑞士購買了技術和設備，高達幾十億，銀行貸款給他7個億，自己投資了10個億，最后失敗了。這事怎么辦呢？律師開始打官司，法律文件全是英文版本，約定所有文件以英文版為準，適用瑞士的實體法，本案適用仲裁，唯獨仲裁選定的中國北京，由國際貿易仲裁委員會仲裁。所有這些文件是我擔任法律顧問之前的事情，所有不是我的錯。但是，我是之后才介入的，后來這個案子持續了4年，從2012年，我的當事人勝訴，全英文的裁決書就長達96頁，這里面發生了很多相當曲折的故事，我的顧問單位在項目失敗后花了上千萬，反復做實驗，老外說加400，他加600，后來雖然成功了，但是代價也很大。這里面也牽涉到商業秘密，這個問題非常的重要，工藝流程、改進的設備，后來這個核心技術屬于我的顧問單位，它現在是全亞洲最大的。

（五）客戶信息。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條規定：商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、一項、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。

（六）研究開發的文件。比如說，我的顧問單位，老總不斷地做實驗。實驗數據是商業秘密。

（七）技術圖紙。我的顧問單位把技術文件改了，

（八）重要的管理方法。

（九）其他資料。例如：會議紀要。

下面進入第六個部分。

六、企業商業秘密保護方案的具體措施。

從公司管理方面講起：

（一）建立健全企業管理組織和相關制度

首先從管理組織上確立保障，成立一個專門部門，或在原有部門如行政人事部或生產技術部等部門下面成立專門小組，專人負責商業秘密的認定和保護措施的開發與實施。

企業制訂保密規章制度一般應至少考慮以下幾個方面：商業秘密的范圍、商業秘密的管理者及責任、商業秘密檔案管理、商業秘密的申報與審查、商業秘密的保密義務、相應處罰等等。

（二）加強對商業秘密及其載體的管理

首先，企業要保護好自己的商業秘密的保護范圍。根據自己企業的特征。企業應該對本企業內部構成商業秘密的種類、分布羅列出來，這樣才能提高警惕并確定應采取的各種措施。商業秘密分為經營秘密和技術秘密，一般來說，只要是企業自主研發的技術、自主制定的經營策略，都可以作為商業秘密來保護。

其次，確定商業秘密的密級。法律法規對商業秘密密級的劃分沒有規定，法律對任何商業秘密的保護和救濟的原則都是一致的。是否劃分商業秘密的密級，完全取決于企業保密工作需要和權利人的意愿。從企業保密防范的原則來講，劃分和確定商業秘密密級，有利于商業秘密的分級管理，有利于突出重點、確保企業核心秘密的安全。對我國企業而言，熟悉而簡單的分類就是“絕密”、“機密”、“秘密”三個等級，要給企業解釋，什么時候回收，怎么保管，都要做制度上的規定，也可以根據分級原則將企業商業秘密分為核心和一般兩級。律師哪些可看哪些不可看，注意，免得以后被劃進泄密人員范圍。

最后，加強涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業秘密內容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報表、磁盤、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。

商業秘密不能隨意的擴大，不能只要員工做什么，例如企業為保護商業秘密也得改善員工待遇。這個保密協議簽訂的人不能過多，前臺人員、司機、清潔工就不適合簽訂。建議限定在企業高管和技術人員。例如：我前面講的，別人100元請他吃飯就把商業秘密泄露了。我去給企業做了個講座，做講座之后，他非常感謝我。按我的意見只是在內部對他進行了批評和教育。商業秘密的載體，必須進行嚴格的管理，限制其傳閱和復制。保密文件與其他文件分開保存，每份保密文件應水印加密，分級加蓋保密章，鎖入保險柜（或鐵柜），由保密員專管，重要的由部門經理專管。

（三）加強對涉密人員的管理

商業秘密的保護最重要的取決于涉密人員，因此加強對涉密人員的管理至關重要。對涉密人員的管理一般通過以下方式：

1、與員工簽訂保密協議。可以在勞動合同加列保密條款，也可以單獨簽訂《保密協議》，要求員工遵守保密義務。簽訂技術保密協議，應當遵循公平、合理的原則，其主要內容包括：保密的內容和范圍、雙方的權利義務、保密期限、違約責任等。一般而言，員工對企業承擔保密義務的內容包括：保守商業秘密的義務；正確使用商業秘密的義務；獲得商業秘密職務成果及時匯報的義務；不得利用單位商業秘密成立自己企業的義務；不得利用商業秘密為競爭對手工作的義務等等。而且，保密協議、保密條款并不因勞動合同、勞動關系的終止而終止，在員工離職后一定期限內仍然有效。

2、加強員工保密教育。除了簽訂保密協議外，企業應進一步加強對員工進行保密教育，使員工了解到企業文化、保密范圍、工作規則、違約后果等，使員工認識到保密工作的重要性，防止在外來參觀、咨詢或洽談業務中泄露商業秘密。例如：富士康、比亞迪案件中已經發生了本單位員工泄密的事情，所以要掌握員工的背景，防止風險。

3、健全員工人事資料。企業應當建立健全員工人事資料，如員工的學歷、專長及有無發明等資料，一方面企業可用來參考以決定分派員工擔任適當的職位；另一方面，當企業在未來和員工有商業秘密相關的爭議時，也可供執法機關據以認定員工究竟有無創作能力及是否竊取公司機密等問題。另外，企業還應具體告知并詳細記載員工的職務范圍，以避免將來在是否構成職務技術成果上造成不必要的爭議。

4、規范離職員工的管理。大部分是經濟問題。有些企業對于離職手續不重視，離職員工隨意就走了。競業限制條款用好，重要的技術人員。因為要付費的。我碰到一個工作單位，扣人家這個扣人家那樣，這樣不好。對接觸過商業秘密而即將離職的員工進行離職檢查，除要求其履行有關的交接手續、徹底點收員工所領借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業務能繼續順利開展外，要重申員工在離開本企業后應繼續保護商業秘密的義務。如具備相關條件，企業可以根據員工掌握商業秘密的具體情況，再與其簽訂一份詳細、具體的保密協議，因為一般最初的保密協議，尤其是保密條款大都比較籠統。此外，必要時企業可與此員工未來的雇主進行溝通，分別或一并向離職員工及其新雇主闡明有關保守商業秘密的法律責任。

5、推行與高管人員簽訂競業限制協議。我們的顧問單位，建議簽訂競業限制協議時尤其應注意以下四點：一是適用人員不宜過多。由于競業禁止協議限制了離職員工的擇業自由，一般只適用于企業高級管理人員和技術人員等關鍵涉密人員，而不適用于就業競爭力較弱的一般員工；二是禁止就業范圍不宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業秘密密切相關的行業為限，過寬則有失合理性；三是規定合理的限制期限。根據《勞動合同法》規定競業限制協議的期限不得超過兩年；四是要支付一定補償金。競業禁止期限內企業應給離職員工一定的競業限制補償金。如果以上四項內容規定有失公平，可能導致競業限制協議被認定為無效。

另外特別要強調的是，競業限制只是對涉密人員擇業的一種限制，不能簡單等同于保密義務。競業限制期滿或被認定無效，只意味著受限制人員不再受擇業方向限制，并不意味免除了保密義務。競業限制協議解除后，員工仍需履行保密義務，不能泄露、使用原單位的商業秘密。

6、規范供應商和客戶等第三人的管理。

這一點，經常被企業忽視。你要提醒對方，我這里有邊界，你要繞道而走。例如：我們，也簽訂保密協議。我們用自己的方法，教給企業跟第三方接觸的時候，保密要做好。企業商業秘密經常涉及被許可人、供應商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向企業提供產品或服務的建筑師、工程師、顧問、承包人、分包人等第三人，而這些人既是企業生意上的重要伙伴，也往往是商業秘密泄露的重要途徑。所以，企業與得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密協議是極為重要的。企業與第三人簽訂的保密協議中應清楚地表明企業對于有關文件享有的所有權，以及有關文件及其包含信息的專有性和機密性。

此外，企業在對外簽訂的經濟合同中，應寫明保密條款，要求對方保證不泄露履行合同時掌握的企業商業秘密，否則將承擔違約和賠償責任。我國《合同法》也將保密義務規定為重要的一種合同附隨義務，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對方的商業秘密，而且這種保密義務是全面的，包括締約前的保密義務、合同履行中的保密義務和合同履行后的保密義務。

（四）其他輔助措施

1、加強企業保安。要劃定保密區域，在保密區域內加強保衛措施，確定諸如門衛、上鎖、限定員工進入區域、密碼鑰匙或密碼通行證，并經常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助于防止商業秘密失竊。

2、控制參觀、實習。看到一些企業非常愿意讓別人來，禁止參觀或實習也許是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護商業秘密的重要措施。一切參觀應避開敏感區域，勿做詳細解釋，勿對生產制造工藝進行演示，勿進行拍照或攝像，必要時要求來訪者參觀商業秘密設備時簽訂保密協議。

3、規范重點部位的管理。產生、處理、存儲、使用商業秘密的部位，是保密管理的重點。企業應根據商業秘密信息產生、使用和保管的實際情況，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業內部通報，使管理者和被管理者做到心中有數。這些部門或部位大致為產品技術開發研究部門、商業秘密信息集中處理部位、計算機中心和數據庫、商業秘密信息集中存放部位、企業策劃部門、財務部門、商業秘密信息顯現的生產部位等。商業秘密的重點部位應有必要的監控措施，如：重點部位“紅線區”管制、電子監控報警、人員身份識別系統、人員進出特別許可批準制度、進出特許身份牌標識、對外接待禁止參觀區域和禁止行為標識明示、進出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施、涉密人員離開工作地點前清理工作臺面和計算機制度等。

4、防止發表公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記，出席專業領域的會議，發表學術著作、演講等，經常是處于本領域內具有深厚專業背景的同行中，這些同行經常能夠捕捉到有關信息字里行間的言外之意。因此，某些員工認為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對手一直尋求的關鍵信息。所以，企業應對員工發表專業性文章、出版著作以及相關講演等做相應教育，必要時應進行適當監督及控制。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的教育、檢查與控制，以防止泄密。

七、商業秘密被侵犯的解決途徑。

現在在互聯網時代，大數據時代的數據恢復，比亞迪、富士康，直接從技術人員的電腦中直接獲取了富士康的文件，采取了證據保全的做法。大數據時代，數據恢復也是一種很好的方法。商業秘密太難了，公檢法這方面的人員奇缺。知識產權方面的專業人才極缺。非公知，這個領域的技術人員去判斷，一般人員做不到，實踐當中，一般是需要委托有資質的機構進行鑒定。對于經濟損失，需要委托資產評估公司來鑒定。

企業的商業秘密被侵犯，應視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護，主要有以下四種途徑：

1、向仲裁機構申請仲裁解決

企業的商業秘密被侵犯，如果此前企業與侵權人之間簽訂了合同，并且雙方自愿達成仲裁協議的，可依據《仲裁法》向雙方仲裁協議中約定的仲裁機構申請仲裁。切記，沒有仲裁協議的，不能申請仲裁；有仲裁協議的，不能向人民法院起訴。仲裁實行一裁終局制度，裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請仲裁或向人民法院起訴。如果當事人有證據證明沒有仲裁協議、裁決事項不屬于仲裁協議范圍、仲裁委員會無權仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據的證據是偽造的、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據、仲裁員有不法行為等情況，可以向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。

企業與員工（包括離職員工）之間因商業秘密引起的糾紛或簽訂勞動合同的職工期限未滿，擅自跳槽，并帶走企業商業秘密，侵犯企業利益的，企業可依據《勞動合同法》向當地勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動仲裁是必經程序，對仲裁裁決不服的，可以在十五日內向人民法院起訴。

2、向工商行政管理部門投訴

我國《反不正當競爭法》第三條規定：縣級以上人民政府工商行政管理部門負責對不正當競爭行為進行監督檢查。對侵犯商業秘密的，工商機關應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

企業的商業秘密被侵犯后，可以向縣級以上工商機關投訴，并提供商業秘密及侵權行為的有關證據。工商機關的處理周期短，可以快速制止侵權行為，而且不收費，成本低。但是，工商機關只對侵權人進行行政處罰，不對侵權賠償作裁定，只進行調解。不過，工商部門制作行政處罰決定書后，權利人可以根據處罰決定書向法院起訴，要求侵權人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據效力。

3、向人民法院提起民事訴訟

根據《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》等法律規定，企業的商業秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要明確人民法院的管轄范圍，一般應向被告住所地或侵權行為地（包括侵權行為發生地和侵權結果發生地）人民法院起訴。如何判斷案件的賠償額，我們國家沒有懲罰性賠償，一般以對方獲利情況為依據，互聯網時代的認定都非常的復雜，受損情況也非常的困難，賠償的金額問題非常的難。盡量采取證據保全，公安機關辦案，獲得侵權證據更容易一些。

4、向人民法院提起刑事訴訟

侵犯商業秘密的行為如果十分嚴重，就會構成犯罪。根據《刑法》規定，侵犯商業秘密的犯罪行為，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

侵犯商業秘密行為構成犯罪時，權利人應向公安機關報案，由公安機關立案偵查，偵查終結的案件，移送同級人民檢察院，檢察院認為事實清楚、證據充分，應該追究刑事責任的，向同級人民法院提起公訴。

律師自身的保密，提供第三方服務的機構，資料給對方看，是非常容易的泄密途徑，這點是律師需要注意的問題，對方很容易通過你泄漏的。

商業秘密案件要正常使用，我們發現很多企業把商業秘密作為手段，打壓競爭對方。這個問題，我們需要注意。注意兩點：第一，能構成刑事案件，按正常程序辦；第二，未構成刑事案件，按侵權程序辦；這兩種情況要具體區分。

非常感謝張老師提供了這樣的平臺和機會，讓我和大家在這交流，見到了很多老朋友，同時也結識了很多新朋友，我也是知識產權的愛好者，也希望在今后的工作和生活當中和大家多多交流。同時本次演講的口頭措辭較多，有表達不準確、不嚴謹的地方，我希望得到我的同行或者老師，或者是將要從事律師行業的朋友們的批評指正。再一次感謝大家在線收聽。

? 特別鳴謝錄音整理: 史啟啟（群友） ? 附： 第九期講座主題：美國專利訴訟的最新發展及中國企業的契機和應對策略（主講人：美國律師Tim Wang） ? 第八期講座主題：公證服務對于知識產權保護為何如此重要？（主講人：郭夢達） ? 第五期講座主題：電商時代，商標維權實務大全（主講人：楊寧）

第四期講座主題：知識產權司法鑒定中的若干問題（主講人：游濤）

第三期講座主題：影視作品授權和維權律師實務大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業運營常見商標問題解析（主講人：喬萬里）

第一期講座主題：知識產權服務業若干問題探討（主講人：趙艷紅） ?

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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