專利問題影響新三板掛牌企業持續經營及創業板轉板

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新三板所取得的成績令人鼓舞，其制度的優越性不容置疑，但是仍存在不少問題，本文將從專利問題闡述它們是如何影響新三板掛牌企業持續經營及創業板轉板。

新三板所取得的成績令人鼓舞，其制度的優越性不容置疑，因此不再贅述。目前新三板存在的主要問題主要有以下三方面：

第一、流動性弱：新三板是我國多層次資本市場的重要組成部分，具有著注冊制的試驗田的重大意義，但新三板是新生事物，存在著很多問題，但是最重要的問題無疑是流動性。目前新三板市場掛牌企業的數量7800多家，流動性與如此龐大的市場不相匹配。

第二、轉板難度大：既然反復強調新三板是多層次資本主要組成部分，就不應該回避轉板問題，應逐步探討和建立完善轉板機制。眾所周知，目前很多創新層企業財務指標符合甚至高于登錄創業板條件，新三板是一個需要時日才能發展壯大的證券市場，由于流動性不足，企業融資能力有限，對進入更高層級資本市場發展的需求無可厚非。很多企業當初登錄新三板是為了抓住短暫融資機會，從而向創業板發起沖刺。但從過往來看，從新三板成功轉板到“中小創”的數量稀少。

第三、企業自身創新能力存在問題，主要是知識產權權屬不清晰：創新是企業的靈魂，但很多企業恰恰在創新能力，主要是知識產權權屬的界定上存在重大問題。譬如：研發支出資本化是否符合企業會計準則的規定，無形資產定價是否合理、是否為公司核心技術、是否與主業相關、是否形成產品及特定盈利模式存在問題。

截至目前，有些新三板公司因無形資產出資不實、專利出現瑕疵導致轉板遇挫。當然、這也是輕資產、高科技企業的通病。

案例1：2012年11月,甘肅省高級人民法院二審調解結案。調解結果為:某新三板掛牌企業須向原告支付于本案二審結案前生產、銷售和許諾銷售某型號的執法記錄儀產品的專利補償費用45萬元,于2013年3月31日前一次性付清。涉訴產品雙方既往不咎,對其再生產事宜,由被告與原告再行協商。針對這一情況，主辦券商認為:公司某產品因涉及專利訴訟停止生產銷售,可能對公司經營造成不利影響。但是由于該產品發展良好,公司具有持續經營能力。雖然券商有如此結論，但仍然對該公司資本市場造成了不利影響。

某公司在登錄創業板的關鍵時刻，專利出現瑕疵，雖然已經拿到批文，但是最終失敗。

案例2：2010年2月26日證監會下發了《關于某股份有限公司的首次公開發行股票并在創業板上市的批復》的通知，此舉表明，公司上市計劃已經走完了最關鍵的一步。然而，就在下發上訴批復之前的2月24日，國家知識產權局的網站上宣布，該公司擁有的四項外觀技術專利權被終止，同時終止專利權的還有一項實用新型技術專利，所有申請專利技術被終止專利權的原因皆為“未繳年費專利權終止”。這一消息被曝光后，直接導致該公司創業板上市失敗。

上述二個案件均說明“專利”對新三板掛牌企業持續經營及在創業板上市有著決定性影響。

因為專利權等知識產權的權屬糾紛或無效及瑕疵會使擬上市企業喪失市場競爭能力，會使擬上市企業不具備成長性要素，甚至失去在創業板上市的基本要件。

創業企業依靠高新技術快速蓬勃發展，而高新技術則依靠“專利”加以保護。如果沒有“專利”有效持有和有效保護，創業企業就無法實現一定時期的壟斷，就會影響其快速發展。由于“專利”在高科技產業中的重要地位，使得高科技產業的發展對“專利”權的有效持有和有效保護具有高度的依賴性。高科技企業的核心競爭力立足于企業強大的核心技術，但核心技術本身不等于核心競爭力，而只有通過獲得“專利”權的形式才能使企業技術優勢轉化為市場優勢?！皩＠睓嗍瞧髽I贏得持續獲利能力的根本保障，而這種持續獲利能力則是構成企業核心競爭力的關鍵要素。

專利權(Patent Right)，簡稱“專利”，是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權。有專利權就可以申訴不合法的侵犯行為。專利屬于知識產權的一部分，是一種無形的財產，具有與其他財產不同的特點。

一是排他性：也即獨占性。它是指在一定時間(專利權有效期內)和區域(法律管轄區)內，任何單位或個人未經專利權人許可都不得實施其專利，即不得為生產經營目的的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，否則屬于侵權行為。

二是區域性：區域性是指專利權是一種有區域范圍限制的權利，它只有在法律管轄區域內有效。除了在有些情況下，依據保護知識產權的國際公約，以及個別國家承認另一國批準的專利權有效以外，技術發明在哪個國家申請專利，就由哪個國家授予專利權，而且只在專利授予國的范圍內有效，而對其他國家則不具有法律的約束力，其他國家不承擔任何保護義務。但是，同一發明可以同時在兩個或兩個以上的國家申請專利，獲得批準后其發明便可以在所有申請國獲得法律保護。

三是時間性：時間性是指專利只有在法律規定的期限內才有效。專利權的有效保護期限結束以后，專利權人所享有的專利權便自動喪失，一般不能續展。發明便隨著保護期限的結束而成為社會公有的財富，其他人便可以自由地使用該發明來創造產品。專利受法律保護的期限的長短由有關國家的專利法或有關國際公約規定。目前世界各國的專利法對專利的保護期限規定不一。我國規定發明專利的保護期限自申請日起分別為20年，實用新型專利以及外觀設計專利的保護期限自申請日起10年。

那么，投資人在考察企業是否具有投資價值時，需要看企業是否有先進技術，還需要看企業是否持有自主有效的“專利”，要看它的“專利權”保護是否全面，是否有可替代技術，是否近期有可能被其他的先進技術超越，它的知識產權保護措施是否有力有效，是否容易被侵權，它的地域保護和市場占有如何等等。這些問題既是確定它的“專利”等知識產權(無形資產)價值的因素，更是確定企業未來的成長性的關鍵。所以企業計劃在新三板掛牌或在創業板上市時應盡早對其“專利權”等知識產權進行細致地梳理和審核，對一些不足加以彌補，以確保其順利掛牌、上市并實現持續發展。

很多企業在專利方面存在諸多認識上和實踐上的錯誤，作為非上市的公眾公司，新三板企業也勢必要重視這些問題，從某種意義上說，杜絕了這些錯誤認識，則會反過來令企業增加其他企業所不具備的“護城河”優勢：

1、自主研發的成果不是天生就擁有專利權，也許是別人嫁衣

專利作為企業重要成果，是重要的壟斷資源和壁壘優勢，但是不主動申請專利，其技術成果就自然得不到法律保護。有些企業認為只要是自主創新，就天生具有自主知識產權。這樣理解是錯誤的，而且會帶來很多不利影響。第一、當被盜用其技術創新成果時，造成無法追究盜用者的法律責任，因研發者對成果不具有專利權。第二、更為嚴重的是研發人反而會被盜用者追究法律責任，因被盜用者搶先申請并被授予專利權。

2、不知道先行一步注冊專利，認為只有已成型產品才可以申請專利

專利申請具有排他性，是市場上不存在的產品，當然也未必是已成型的產品，專利申請應抱著“先行一步”的行動方針，最明智的做法是：只要有了成熟可行的想法，就應該申請專利。有很多企業主認為技術僅僅在研發階段，還未投入生產，沒有產品問世，就產生了懈怠，認為可以先不申請專利，等等再說。在產品問世，甚至企業擴大生產之后，突然發現有人侵權并提起訴訟，侵權人則會以專利申請之日技術已經被公開為由進行抗辯。

3、在專利申請上抱著“一勞永逸”想法，認為專利產品的改進不需再申請專利

這項錯誤認知最容易發生在具有一定專利意識的企業身上，這種錯誤認識會產生更為嚴重的后果，當企業申請了一項專利后絕對不代表“一勞永逸”，后期研發工作以及所誕生的新產品或有了任何新的改進，需要再申請法律的確認和保護。當競爭對手對產品進行改進并搶注專利，就會反過來制約并使你不經意間變成侵權人，其結果不亞于未申請專利。

另外需要注意的是：由于我國專利法規定的專利類型有三類：發明專利、實用新型專利及外觀設計專利，一項產品發明可同時申請多種專利，技術方案也可以同時申請實用新型和發明專利。實用新型專利批得快，可盡快獲得相應保護。認為一項企業研發出來的技術成果只能在申請發明專利或只能申請實用新型專利或只能申請外觀設計專利之間進行單一選擇的觀點也是錯誤的。

綜上所述，新三板企業要對專利進行深入的學習，加強概念的理解，要對專利進行有效的管理，找到技術突破口，制定長遠的專利戰略規劃，排除他人專利障礙，有計劃地實施專利戰略、確立自己的專利優勢。這樣可以避免時間和精力的浪費，做到“高枕無憂”，同時避免毫無目的的申請大量專利，結果導致授權率低，浪費時間和精力，更嚴重的是失去市場競爭優勢。

來源：K先生工作室

作者：中國國際科促會新三板研究中心主任張志軍、副主任布娜新

編輯：IPRdaily王夢婷