《夢幻西游2》YY直播著作權侵權案評析！

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：白偉  蘭臺知產團隊律師

原標題：網絡游戲直播真的侵犯著作權嗎？——對《夢幻西游2》YY直播著作權侵權案的評論

《夢幻西游2》YY直播著作權侵權案，廣州知識產權法院判定YY直播平臺構成著作權侵權，并判賠2000萬元。亂象背后其實是對著作權法基本原理認識錯誤之體現。筆者將從網絡游戲實時操作畫面的是否構成類電作品，個人游戲直播行為是否構成侵權，直播平臺的版權責任承擔三個方面加以一一剖析。

網絡直播是近年來興起的一種新型社交方式，當其與網絡游戲著作權侵權聯系一起，便引發了諸多爭議，《夢幻西游2》YY直播著作權侵權案就是典型例證。

該案涉及知名網絡游戲《夢幻西游2》，因主播在YY直播平臺上對《夢幻西游2》實時游戲操作畫面進行直播，且YY平臺對大流量主播進行宣傳報道，并從主播直播行為中獲取收益分成，因此成訴。廣州知識產權法院以網絡游戲直播畫面構成類電作品為由，判定YY直播平臺構成著作權侵權，并判賠2000萬元。

亂象背后其實是對著作權法基本原理認識錯誤之體現。筆者將從網絡游戲實時操作畫面的是否構成類電作品，個人游戲直播行為是否構成侵權，直播平臺的版權責任承擔三個方面加以一一剖析。

網絡游戲實時操作畫面不構成類電作品

游戲代碼本身可以獲得計算機軟件著作權保護，游戲元素如獨創的音樂、歌曲等可以獲得音樂作品著作權保護，獨創的人物形象、獨創的美術場景等可以獲得美術作品著作權保護，這些都沒有爭議。

然而網絡游戲實時操作畫面是否能夠獲得著作權法保護，理論和司法實踐中確認識不一。

根據著作權法原理，能夠受到著作權法保護的作品是一種通過作者的創作活動產生的具有文學、藝術或科學性質具有獨創性而以一定有形形式復制表現出來的智力成果。

在著名的“斗魚案”中，法院認為：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品……”。

而在海淀法院有關《網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告》及其他學者的論述中，均主張支持游戲畫面構成類電作品。

根據著作權法實施條例，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

與預先設置在游戲中的動畫短片，游戲宣傳片等不同，網絡游戲整體本身是一種各類素材在游戲邏輯規則操控下的集合，對于同一場景不同玩家呈現的游戲實時動態界面截然不同，因此，不具有同一復制性，不構成類電作品。支持游戲界面構成類電作品的主要理由還在于相關場景及道具是游戲本身預先設置的，而且不同玩家操作的主要場景均相同，由于場景本身已經獲得著作權法保護，這些都不是構成類電作品的理由。

此外，對于游戲玩家而言，其本身沒有創作作品的意圖，因為這種意圖要使自己的貢獻成為作品不可分割的一部分，并具有控制能力，游戲玩家和主播并不符合這種意圖要件。

再者，網絡游戲本身的盈利點在于通過付費下載和玩家裝備購買獲得收益，這些收益已經能夠覆蓋游戲廠商的成本并獲得收益。在游戲元素已經通過其他作品形式獲得著作權法保護的情況下，沒有必要再通過類電作品予以保護。

個人游戲直播行為不構成版權侵權

主播個人本身為游戲玩家時，通過作為社交工具的直播平臺向其社交圈范圍內的社交對象傳播自己游戲操作過程的行為，屬于自由表達的范疇。其向社會傳播的內容本身是其游戲技能，而非游戲界面，游戲界面本身是主播個人表現其游戲技能的工具。觀看直播作為一種娛樂和社交活動，并沒有多少人會愿意去觀看差技能的無聊游戲操作，本身亦沒有人會像觀賞電影一樣去觀賞游戲界面。

此外，根據著作權利窮竭理論（也稱權利用盡原則、首次銷售原則），即著作權人將作品原件或復印件以出售或贈與的方式向社會公眾發行后，他人可以自由傳播作品而不受著作權人的限制。其制度宗旨是在保護著作權人合法利益的前提下，維護正常的市場交易秩序，保護經營者和一般消費者的合法利益。

傳統理論中，著作權權利用盡主要控制發行權，特別是著作權的載體的有形書籍，在網絡環境下，著作權窮竭理論同樣適用。當消費者付費（或免費）下載涉案網絡游戲軟件后，在所下載的軟件載體（手機或電腦）中，使用該軟件的行為，不再受軟件著作權人的控制。就網絡游戲直播行為而言，個人用戶使用直播平臺社交軟件對自己享有合法使用權的軟件進行游戲操作直播的行為，屬于對相關軟件使用權的合理延伸。

再者，游戲直播行為應構成一種合理使用，不構成侵權。直播平臺主播獲得點贊打賞等收益本身是一種隨機的結果，具有偶然性，排除有組織的商業直播操作外（電視臺付費電競直播等），個人通過直播平臺獲得社交范圍內的社會公眾打賞的行為，本身不構成商業盈利行為；游戲本身的主要獲利途徑是付費下載和裝備銷售，個人直播行為不會對其收益構成不利影響；個人游戲直播行為，亦不會降低他人下載和使用游戲軟件的可能性；游戲直播行為本身利用游戲界面展示個人相關技能，同一時間展示的游戲界面極少，并不會構成對游戲整體龐大素材的不當使用。

最后，由于游戲技能等客觀原因，吸引大量社交人流，導致直播行為獲得較大受眾，形成客觀排名的，不能因此認定排除相關個人直播行為的合法性。相關直播平臺應統計技術等客觀原因形成相關排名的，亦不應該認定為對特定行為進行編排篩選和廣告宣傳。

直播平臺的版權責任

由于直播平臺的性質是一種社交工具，其最根本的作用在于提供一種人與人之間溝通交往的平臺，其本身并不提供直播內容。因此，直播平臺屬于一種網絡服務提供商。除非有證據證明（根據不同情況，可能存在舉證倒置適應余地）相關直播行為由直播平臺組織或進行實際控制，否則，直播平臺提供商本身對直播內容沒有事先審核義務。其對平臺使用者的版權侵權只可能承擔間接侵權責任。

因此，認定直播平臺構成侵權需要從兩個方面予以考慮：

一方面，是否構成分工合作的共同侵權。

按照《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第9條規定：各被告之間或者被告與他人之間存在體現合作意愿的協議等證據，或者基于在案證據能夠證明各方在內容合作、利益分享等方面緊密相聯的，可以認定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯絡，但被告能夠證明其根據技術或者商業模式的客觀需求，僅系提供技術服務的除外。

《北京高院：當前知識產權審判需要注意的法律問題(一、二、三)》之三、著作權案件部分規定：——關于網絡著作權案件中“分工合作”提供作品的認定問題。審判中應從主觀和客觀兩個方面予以認定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯絡，且為實現前述主觀意思聯絡客觀上實施了相應行為。因主觀意思聯絡存在臆定性，在裁判中可以根據被告之間體現合作意愿的協議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯系等，認定存在主觀意思聯絡，但應當區別基于特定技術或商業模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

YY直播平臺和廣大網絡服務提供者，由于自身商業模式原因，參與平臺收益分成，而這種收益分成行為本身，符合上述司法文件中指出的“形式上的合作”，主張被侵權的主體有義務證明直播平臺和主播有主觀上的意思聯絡或具有雇傭或者其他控制關系，而不能僅通過形式上的分成認定構成分工合作的共同侵權。因此，在《夢幻西游》案中，法院以YY直播平臺與主播存在分成關系，推定相關直播行為由直播平臺組織，似有不妥。

另一方面，還需要考慮直播平臺是否構成間接侵權。

間接侵權的認定條件是必須有相應的直接侵權行為存在，而要認定直播平臺構成間接侵權，必須先認定個人游戲直播的行為構成直接侵權。由于前文中已經論述，在常規情況下，個人通過作為社交媒體的直播平臺展示自己的游戲技能本身不構成著作權侵權。因此，在個人用戶非商業直播的前提下，直播平臺沒有構成間接侵權的可能性。

此外，即便在直播平臺上的直播行為是第三方有組織的商業行為，是否構成間接侵權，還需要考慮直播平臺是否因相關直播內容，直接獲得經濟收益。

按照《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十一條規定：網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形。

前述法律法規關于“直接經濟利益”的規定，在大量案例中被法院予以確認：如,原告周維海與被告江蘇南方旅行社有限公司、浙江淘寶網絡有限公司著作權侵權糾紛一審民事判決書中，南京市玄武區人民法院指出：“原告并未提供證據證明被告淘寶公司收取管理費用，且所謂管理費用也并非是從涉案圖片中直接獲得經濟利益，故不應當苛以淘寶公司過高的注意義務?！?br/>

因此，對于網絡直播平臺而言，從打賞金額中收取一定的收益分成是平臺商業模式決定的，不能因此直接認定構成特定侵權行為中獲得的“直接經濟收益”，還需要結合其他因素綜合判斷。

在網絡游戲領域，游戲廠商通過付費下載、裝備銷售等商業行為已經能夠獲得相應的回報，且因為受眾和側重點不同，個人直播行為本身不會損害游戲廠商的利益；至于直播平臺作為網絡服務提供商，其作為社會生活中一種有益社交工具，亦應該給予相對寬松的發展空間，不能苛以過重的注意義務。著作權法是一種利益平衡的產物，在著作權人利益和社會公共利益之間，需要進行巧妙的平衡。

注釋：

【1】 (2015)粵知法著民初字第16號判決書

【2】（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。

【3】（2016）蘇0102民初161號判決書

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：白偉 蘭臺知產團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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