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發布：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿：中國企業知識產權研究院
原標題：數據分析在專利訴訟策略制定與溝通中的應用
專利侵權訴訟，久已有之，近年來，隨著國家專利戰略的推行，更是成為了商業競爭以及專利權運營的新常態，數量逐年飆升，判賠紀錄屢屢刷新。企業不可避免地、越來越多地面臨來自競爭對手、NPE和其他非競爭權利人的專利挑戰。
在面對專利侵權訴訟時，企業首先關注的是：“專利能無效嗎？案子會不會輸？輸了會判多少錢？” 對此，知識產權經理人從專業角度（專利、法律、證據、司法實踐）加以分析、論證固然必不可少，但卻很難超脫于自身的知識水平與經驗，對應訴策略做出客觀的評判，也很難讓管理層真正理解訴訟策略的合理性，因為管理層通常沒有足夠的時間和專業知識理解復雜晦澀的法律和證據規則，與其說他們認同了某個訴訟策略，還不如說是他們（不得不）選擇了相信知識產權經理人的判斷。如果知識產權經理人可以用管理層更容易、更愿意去理解的語言，也即“客觀數字”，來分析、闡述這一切，或許可以改變這種狀況。
本文旨在嘗試以數據分析的方法，尋求更好地論證、溝通專利侵權訴訟應對策略的方法。
一、專利無效成功概率分析
有效的專利是專利侵權訴訟的基礎，提起無效程序是應對專利侵權訴訟的“規定動作”，但真正對于訴訟策略的制定發揮作用的并非是無效程序的結果本身，而是對于無效結果的預判。雖然無效證據揭示的技術方案、設計本身是決定無效成功與否的關鍵，但有許多數據可以幫助知識產權經理人判斷、驗證無效的成功概率：
?發明專利審查過程中發出審查意見的次數：通常來講，審查員發出審查意見的次數越多，該份專利的無效難度也就越大，因為審查員在百般疑問之后仍然沒有找到駁回該專利的理由， “不得不”授予了權利人專利權；類似地，一份專利審查、復審、在先無效程序、檢索報告中被引用的對比文件個數越多，無效的難度就越大；
?實用新型結合證據的個數：專利授權對于實用新型的創造性要求較低，無效程序中需要結合的證據篇數越多，越說明該份專利的創造性問題不夠明顯，被無效的理由不夠強；
?已結案無效程序的個數：已結案的在先無效程序越多，說明該專利被無效的難度就越大，尤其是在無效案件合議組重合的情況下更是如此；
?無效證據重合率：通常而言，復審委對于同一份無效證據的理解更趨向于一致，如果在先無效程序中已經引證、否定過某份證據，通常在后續無效程序中該證據被認可的幾率就會變??；
?復審委就同一專利推翻在先無效結論的概率：這一概率雖然沒有官方數據，但專業的代理機構都能給出比較可靠的判斷；
?復審委以及法院對新創性之外的無效理由的認定概率（比如公開不充分、公知常識等）：即使很難得到相關的官方數據，但通過對一個經驗豐富的代理機構的過往無效數據統計也可以得出有參考意義的結論；
?行政訴訟推翻無效決定的概率；
?行政訴訟二審推翻一審結論的概率；
?復審委、法院對于特定證據認可的概率：比如網絡證據、時間戳、使用公開；
?原告所聘用的代理機構代理類似案件的成功概率。
如果根據上述數據建立無效概率分析的評分表，甚至是數學模型，對于訴訟案件量大的企業，以及代理機構而言，或許會成為提升效率的工具。
二、訴訟勝負概率分析
訴訟勝負概率是專利侵權訴訟最核心、也是最難評估的因素，大多只能根據律師的經驗主觀地加以判斷。但是在某些特定的情況下，司法數據可以幫助知識產權經理人更好地預估案件的走向，這些數據大多可以通過網絡檢索或商業數據提供商得到：
?原告專利侵權訴訟案件勝訴率： 在樣本足夠大的情況下，原告專利侵權訴訟案件勝訴率高可以說明其相對經驗豐富、訴前論證充分、或者資源豐沛；
?原告在主審法院專利侵權訴訟案件及其他案件勝訴率：這一數據可以幫助知識產權經理人分析原告在主審法院的資源，尤其是主審法院位于原告注冊地時；
?原告就同一專利、關聯專利提起的侵權訴訟案件勝訴率；
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于某些特定抗辯理由認可概率：比如先用權抗辯；
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于特定證據的認可概率：比如被告單方的數據、某個第三方機構的數據；
?特定性質的主體獲得勝訴判決的概率：比如外資企業(針對國內企業的訴訟)、國有企業（針對私營企業的訴訟）；
?法院推翻行政查處結論的概率：比如某一產品已經在行政程序中被知識產權局認定侵權后，法院就侵權比對得出不同結論的可能性；
?原告聘請的代理律師在主審法院、尤其是相關法庭獲得勝訴判決的概率。
三、判賠金額預估
判賠金額的預估不僅對管理層判斷訴訟策略（直接應訴、反訴互懟、和解）、資源投入有重大影響，更直接關系到企業財務計提的金額與額計算方法。與案件勝負走向相比，判賠金額的預判相對容易通過數據檢索及分析達成。
?主審法院近年判賠標準；
?同一專利在主審及其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素；
?類似專利或關聯專利在主審或其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素；
?主審及其他法院在類似或關聯領域判賠標準、計算方法以及考量因素；
?計算損害賠償時應當扣除的因素的認定標準：比如利潤中品牌的貢獻率、馳名商標的貢獻率、自有專利的貢獻率、國家金獎專利的貢獻率；
?全國及區域法院專利案件判賠金額：近年來，商業數據提供商，如知產寶等，會定期發布對全國法院知識產權案件的判賠金額的統計分析，浙江省高級人民法院等司法機關也公布過區域性知識產權案件損害賠償數據，其中中位值、均值、最高值、歷年趨勢等數據對于判斷專利侵權訴訟個案的判賠金額有重要參考意義。
除了上述三方面的數據之外，知識產權經理人還可以通過收集分析無效、無效行政訴訟、侵權訴訟主管機關的收案量、平均結案期限方面的信息，預估案件所需的時長。
需要指出的是，以上數據分析及利用是以數據的可獲得性、可靠性為前提的，是決策的輔助工具，不能取代無效、不侵權抗辯、侵權賠償證據本身的收集和論證。任何企業都無法確保、也無需就所有案件調取全部數據加以分析。此外，數據分析提供的是可能性、趨勢，而非預示著無效、訴訟的必然結果。知識產權經理人需要根據企業目標，參考這些概率、趨勢，制定恰當的訴訟策略。比如，對于無效成功概率低、勝訴無望的案件，企業需要聚焦減損，通過積極尋找證據及有利判例降低損害賠償額，或是根據通過提出反訴的方式抵銷損失，或是通過和解、交叉許可等方式抵銷損失。再比如，如果案件勝訴概率低，在常規的案件無效、 訴訟審理時長內，企業無法較好地處理庫存、推出替代產品、減少禁售所帶來的商業影響，就應當利用一切可能的措施推結案時間。
最后，專利侵權訴訟的應訴策略的制定除了需要考慮無效的可能性、勝訴的可能性和判賠的金額之外，還需要關注敗訴可能造成的商業影響（包括對于庫存的影響、對上下游合同與關系的影響、對上架產品空檔期如何補救、對其他涉及相同專利的產品的影響、企業聲譽）、可獲取的資源情況（無效資源、訴訟資源、媒體資源、政府資源、行業協會資源）以及訴訟成本（律師費、內部資源、上下游溝通及其社會溝通的成本），而后者才是專利應訴的實質性工作，不能因數據分析而荒廢。
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作者：趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿：中國企業知識產權研究院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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