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作者：姜瑩麗 蘭臺所知產團隊律師
原標題：“葛優躺”該如何躺：再議名人肖像權的保護
近日，葛優與藝龍的案子將名人肖像表情包能否使用的問題推到風口浪尖。最終北京市第一中級人民法院判決，藝龍公司的行為構成對葛優肖像權的侵害，判決藝龍公司賠禮道歉，并向葛優賠償75000元。該判決也讓民眾在使用表情包時產生疑慮，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵權？
隨著當代的“喪文化”、“佛系”風潮的興起，一張1993年的《我愛我家》劇照在社交網絡上爆紅，照片中“二混子”季春生帶著一臉生無可戀的神態，萎靡不振地癱躺在沙發上，該劇照被網友制成表情包“葛優躺”，網友借以此表情包自嘲自己的頹廢或相互調侃以減輕內心壓力。
在最近知名的“葛優躺”案件中，“藝龍旅行網”在其微博中使用了“葛優躺”作為配圖，并將圖片的背景變更為床、浴室等酒店背景，演員葛優將藝龍網信息技術（北京）有限公司（以下簡稱藝龍公司）訴至法院，該案經過二審終審，最終北京市第一中級人民法院判決，藝龍公司的行為構成對葛優肖像權的侵害，判決藝龍公司賠禮道歉，并向葛優賠償75000元。
該判決也讓民眾在使用表情包時產生疑慮，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵權？在此筆者將從表演形象與名人肖像的關系、名人肖像權與公眾利益的沖突以及名人肖像權核心利益三個維度解答相關公眾的疑惑。
表演形象與名人肖像的關系
我國《民法總則》第一百一十條，《民法通則》第一百條和《侵權責任法》第二條都明確規定了肖像權是應當被保護的法定權利，將肖像權定義為是公民對在自己的肖像上體現的精神利益和物質利益所享有的人格權。
名人的肖像權之所以較普通自然人的肖像權具有更高的商業性利益是因為名人的肖像辨識度高，而這種高辨識度往往并非源于名人的體貌特征有別與常人，而是因為名人的肖像往往與其塑造的特定的形象掛鉤，這些特定形象在受眾心目中留有深刻的印象，這點在演藝明星中體現尤甚。
當演藝明星表演的角色廣受好平時，表演的角色形象更成為商業主體在宣傳策劃時的寵兒，甚至有些表演形象與飾演者本人的肖像存在較大的差別，在此情況下表演的形象是否可以歸屬于飾演者的肖像范疇呢？
在六小齡童訴藍港在線（北京）科技有限公司（以下簡稱藍港公司）人格權糾紛案中，藍港公司開發的游戲作品使用了西游記孫悟空的形象，該形象酷似六小齡童扮演的孫悟空，原告六小齡童認為藍港公司的行為侵犯了其肖像權，但藍港公司辯駁其游戲使用的是吳承恩創作的孫悟空形象，雖然原告也飾演過該形象，但其本人形象與孫悟空的形象相差較大，并沒有侵犯原告的肖像權。
該案的二審法院認為，法律認可來自個人投資和努力演繹出的形象所具有的商業上的價值，當被他人擅自使用時，不僅僅侵犯肖像權上承載的人格尊嚴，也侵犯了權利人自己使用或者許可他人使用的財產上之利益。這樣不僅會降低回報，挫傷權利人積極投入和努力創造的動力，最終還會影響廣大公眾從中受益。所以，當某一角色形象，能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應的關系時，應當將該形象作為自然人的肖像予以保護。[1]
具體到上述案件中，使用表情包“葛優躺”的實際形象是“二混子”季春生，鑒于葛優的精湛演技，將“二混子”季春生的頹廢形象塑造的深入人心，同時“二混子”季春生也能夠反映出飾演者葛優的體貌特征，網友甚至將該頹廢癱坐形象貼切的形容為“葛優躺”，更體現了季春生與葛優之間一一對應的關系，所以，表情包“葛優躺”屬于葛優的肖像。
名人肖像權與公眾利益的沖突
肖像權，以人格利益為核心內容，具有不可讓渡性。就立法本意來講，對肖像權的保護，體現了國家和社會尊重和保障人權——人格尊嚴和人格自由。然而，對名人人身利益保護，卻應區別于一般自然人，在面對公眾利益時應當采取“克減”的態度。
這是因為，與一般自然人相比，名人的人格利益容易與公眾利益產生沖突，特別是社會公眾的表達自由、知情權利等。當名人的人格利益與表達自由產生沖突，比如在新聞報道、評論中揭露隱私、使用其肖像，就形成違法阻卻事由，不構成侵權。[2]
但一般自然人因其知名度低，其肖像權與公眾利益交叉過少，在公眾行使表達自由的權利時，便不能隨意使用一般自然人的肖像。
在劉翔訴《精品購物指南》案中，《精品購物指南》將劉翔在雅典奧運會上奪冠的照片作為其1 000期特刊的封面刊出，并且在這張照片下方刊登了一則中友百貨公司的購物節廣告。劉翔以其侵犯肖像權為由，將《精品購物指南》訴至法院。
一審法院認為“《精品購物指南》使用劉翔在公共領域的照片屬于正常的新聞報道，不屬于侵權”。[3] 而二審法院卻認為，千期?？饷嫔系膭⑾栊は衽c購物節廣告之間雖然不具有直接的廣告關聯，但具有一定廣告性質的關聯性，該行為屬于對劉翔人格的商業化侵害。[4]
筆者認為當公眾人物的肖像與社會的公眾的利益產生較大關聯時，其必須承擔比普通自然人更多的容忍義務，一些明星的肖像常常會引起公眾的興趣，這種興趣也屬于一種公眾的利益，新聞媒體在報道新聞時，刊載明星在公共場合的肖像以滿足公眾興趣或進一步了解新聞內容，未經肖像權人的許可，不構成對本人肖像權的侵害。
就“葛優躺”表情包而言，基于社交網絡時代，表達越來越符號化，葛優躺已經不僅僅只是93年的一張劇照，更是一種對“頹廢”狀態的符號化表達，當人們在使用“葛優躺”表情包以表示“頹廢”狀態時，并沒有對葛優本人產生任何的抨擊，丑化影響，葛優躺已經與公眾的表達建立極大的關聯性，這種表達也是一種公眾利益，當公眾的表達利益與葛優的肖像權相沖突時，就需要采取“克減”的態度，不能因尊重個人的人格利益而舍棄大眾的利益。
名人肖像權利益核心乃商業價值
肖像權作為公民外貌形象體現在物質載體之上的這一特點，使他還具有物的某些基本特征的實在客體性質，具有一定的財產價值。[5]名人與普通自然人的區別在于其知名度高，而較高的知名度為其肖像權帶來可觀的財產商業價值，對名人肖像權商業利益保護應采取“加強”的態度，究其保護的內在動因是為了防止不正當競爭。
但我國《民法通則》第一百條規定沒有區分不同主體的肖像權權利邊界，統一規定公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
以營利為目的使用一般理解為商業性使用，通常認為，非商業使用構成合理使用的可能性更大，但是并非任何商業使用均不構成合理使用，尤其是當代靠流量評估價值的時代，瀏覽量越高，商業價值性越大。
名人作為公眾人物，其肖像包括其飾演形象必然大量出現在自媒體發表的文章中，以豐富讀者的感官，增加瀏覽量。從這個角度看，自媒體未經本人同意使用肖像的行為似乎屬于商業行為，應定性為以營利為目的使用。
這種標準對普通自然人而言，是適當的，正如上文所述，普通自然人的肖像權更多體現其人格利益，未經本人許可將其肖像發表在自媒體文章中，傷害了普通自然人的人格尊嚴和精神利益。
但是，對名人而言，保護肖像權的核心是保護肖像權的商業性利益，肖像權的商業性利益內核是建立商品，服務或者企業與名人之間的聯系，利用名人效應提升商品服務的知名度。也就是說，當使用名人肖像時，并未建立或引起公眾誤認為商品與服務與名人之間的關聯關系，就沒有利用名人肖像權的財產價值。
故，在自媒體發表的文章中，其配以名人肖像圖僅僅是評論性的，解釋性的或者展示性的而非建立商品或服務與之關聯的行為，都應屬于合理使用的范疇。
同時，名人肖像權人格利益保護雖采取“克減”態度，并不意味著名人肖像權的人格利益不受保護，在使用名人肖像時，應當以尊重肖像人物的形象為前提，不能惡意的丑化他人人格，詆毀他人形象，否則構成侵犯肖像人的肖像權。
就“葛優躺”表情包而言，在社交平臺上的使用多為搞笑、放松與自我調侃，并沒有利用葛優的肖像權的商業利益。同樣，一些自媒體發表的文章，在使用“葛優躺”表情包時，并非利用名人效應來宣傳商品或服務，可以被視為合理使用范疇。但在葛優訴藝龍案中，藝龍的微博確實是將葛優的形象與其服務建立了一定的關聯，侵犯了葛優的肖像權。
名人的表演形象雖然不同于其本人肖像，但當表演形象能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應的關系時，該表演形象要納入名人的肖像權保護范疇；名人相對于普通自然人而言，其肖像權必然與公眾利益的交叉更多，此時，名人對公眾使用其肖像從人格利益的保護上要承擔更多的容忍義務，但名人肖像權的商業利益卻強于一般自然人。公眾在使用名人肖像時，要在合理的使用的范疇之內，不能既要利益又要免責。
注釋：
[1]北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第05303號判決書
[2]陳明濤：《保護明星肖像權的邊界》
[3]北京海淀法院（2005）海民初字第2938號民事判決書
[4]北京市第一中級人民法院（2005）一中民中字第8144號判決書
[5]王利明，《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社，2010年11月第1版，第270頁
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：姜瑩麗 蘭臺所知產團隊律師
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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