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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識產權代理有限公司代理人
原標題：日本 “弁理士”概述
摘要：國內專利代理界同仁常常認為日本“弁理士”即對應于中國的“專利代理人”，實際上，根據日本“弁理士法”，日本“弁理士”是對發明、實用新型、外觀設計及商標等方面的業務具有“業務獨占資格”的人，而非僅僅“專利代理人”，在執業范圍、考試制度、訴訟要求等方面與國內專利代理人有著明顯不同。本文擬就日本“弁理士”與中國專利代理人的不同之處進行一次比較全面的梳理，以期有助于國內同仁加深對日本專利制度和代理人制度的了解。
關鍵詞：日本、專利、代理人、弁理士
引言
國內從事專利審查或專利代理的同仁，特別是和處理過日本進入中國的專利業務的同仁應該對“弁理士”一詞不陌生，他們是日本負責專利申請業務的專門人才，因此很多同仁潛意識里將日語“弁理士”等價于國內“專利代理人”。實際上，這是個誤區，日本“弁理士”雖然與中國的專利代理人有相當多的共性，但也存在明顯區別。筆者希望通過本文使國內同仁加深對日本專利制度的了解，并起到“他山之石，可以攻玉”的作用，可以對我國專利代理行業的發展起到借鑒作用。
一、析“弁理士”之用字，明“弁理士”之涵義
要搞清楚日本“弁理士”到底是干什么的，筆者認為追溯對“弁理士”這個詞“咬文嚼字”一下可以起到廓清云霧，令人豁然開朗的作用。
在日本，從事專利業務的人被稱為“弁理士”，而從事法律事務的律師則被稱為“弁護[1]士”，即使日本人也常常將兩者混淆。但實際上此“弁”非彼“弁”，“弁理士”的“弁”本字是“辨”，“弁護士”的“弁”本字是“辯（辯）”，而所謂“弁”，本意是中國古代一種禮帽，古代中國有所謂“男子二十而弁”的說法，意即男子20歲成年需要戴冠。
在日本，“弁”、“辯”和“辨”乃至心臟瓣膜的“瓣”雖然涵義大相徑庭，但均可讀作“ben”。之所以ben字合流成了“弁”，源于日本二戰之后的文字改革。1945年二戰結束，麥克阿瑟占領當局（GHQ）管控日本期間曾主張限制乃至廢除漢字的政策，在此壓力之下，連日本內閣府的發出的“內翰”都不得不改稱“內簡”，覆巢之下，豈有完卵，故而“弁理士”的“辨”和“弁護士”的“辯”，甚至連“心臟瓣膜”的“瓣”都不能幸免，統統變成了含義上風馬牛不相及的“弁”。也正是因為如此，即使日本人也常常誤以為“弁理士”就是“逞口舌，講道理”的人了。
也就是說，如果從選用的漢字來看，“弁護士”意指在法庭上慷慨陳詞為當事人提供保護的人，而“弁理士”則是窮究事物原理的人，這個詞比較恰當地概括了同樣作為法律相關工作者，專利代理人和律師的區別，“弁理士”對發明創造的技術必須有深刻的認識，否則面對專利、實用新型等業務時是無法撰寫出優質的申請文件，條分縷析地應對審查意見，從而為申請人維護權益的。
二、“弁理士”享有“業務獨占資格”，入門門檻和社會地位均較高
根據日本“弁理士法”第75和76條的規定，弁理士對專利（日本專利特別針對于發明）、實用新型、外觀設計或商標相關業務享有“業務獨占資格”，非弁理士或專利業務法人不得以弁理士或類似名義從屬以上相關業務。
日本所謂“業務獨占資格”是指，根據日本某些法令的規定，針對特定行業，只有具有相應資格者才能從事的職業，根據資格授予者可以大致分為兩類，“國家資格”和“都道府縣資格”，前者如律師（弁護士）、“公認會計士”等，后者如“河豚調理士”。
其中，“國家資格”的“業務獨占資格”根據取得執照時的“注冊執照稅額”，又分為6個層次，即“6萬日元”、“3萬日元”、“1萬日元以上1萬8千日元以下”、“9千日元”、“7千5百日元以下”及“其他”?！佰屠硎俊蓖蓭?、公認會計士一樣處于“6萬日元”的最高級別，從其這個注冊費用我們可以窺測日本弁理士從收入來說處于日本白領階層是毫無懸念的，日本特許廳的調查也表明年收入1000萬日元以上的弁理士不乏其人[2]。
三、從“專利弁理士”到“弁理士”，業務范圍雖然不斷擴大，卻沒有為知識產權單獨出庭訴訟的資格
日本弁理士制度始于1899年實施的“專利代理業者從業規則”（特許代理業者従業規則），1909年“專利弁理士”成為“國家資格”，非“專利弁理士”不能從事，1921年日本頒布了正式的“弁理士法”，“專利弁理士”成為“弁理士”，這標志著弁理士業務范圍從專利業務的明確延伸到商標等領域，此外，弁理士又逐漸擴大到可以從事著作權、技術秘密買賣合同制作等相關業務，并得到了弁理士法明確保障。
日本弁理士法第一條“弁理士的使命”規定：“弁理士作為知識產權（指知識產權基本法（平成十四年法律第百二十二號）第二條第一款規定的知識產權。以下該條中同）的相關專家，以貢獻于知識產權（指該條第二款規定的知識產權）的恰當保護及利用的促進以及其他與知識產權相關制度的恰當運用，并以有助于經濟及產業的發展為使命”。而《弁理士法》所援引的《知識產權基本法》中則規定“本法律中所謂‘知識產權’，為發明、設計、植物新品種、外觀設計、著作物及其他人類創造性的活動所產生的（被發現或明確解釋的自然法則或現象，包含產業方面的可利用性）、商標、商號及其他表示用于事業活動方面的商品或服務之物及營業秘密及其他隊事業活動有用的技術方面或營業方面的信息。2 本法律所謂「知識產權」是指與專利權、實用新型權、培育者權、外觀設計權、著作權、商標權及其他知識產權相關，由法令規定的權利或受法律上保護的利益相關的權利”。
此外，該法第四條則規定：“弁理士除了前款規定的業務之物，還可以應他人要求，以進行以下所載事務為業：
一：對稅關長，進行稅關法……所規定的認定手續相關的手續及……申訴，及進行該申訴者及要出口或者進口與該申訴相關的貨物者所進行的該申訴相關的手續的代理
二：與專利、實用新型、外觀設計、商標、電路配置或者與特定不正當競爭相關的事件或著作物……相關的權利的事件的審判外糾紛解決手續……的代理
三：與前二項所載事務相關的會談”
也就是說，日本法律已經非常明確日本弁理士的從業范圍是不限于中國專利代理人所理解的專利、實用新型和外觀設計這些領域，有權在包括植物新品種、著作權甚至海關業務等在內的相當廣泛的范圍內執業。
所以，也就無怪乎日本“弁理士會”官網首頁有圖1所示的畫面[3]：
圖1
另外，日本將涉及知識產權的訴訟稱為“特定侵害訴訟”，日本弁理士法第六條規定“弁理士就專利法第一百七十八條第一款、實用新型法第四十七條第一款、外觀設計法第五十九條第一款或者商標法第六十三條第一款所規定的訴訟可成為訴訟代理人”。與我國對成為行政訴訟代理人和民事訴訟代理人分別2年和5年的執業經歷的要求不同，日本弁理士要成為知識產權方面訴訟代理人沒有執業年限的要求，只要能夠參加日本弁理士會的特定侵害訴訟相關培訓累計45小時并通過日本特許廳一年一度，大致10月中下旬在東京和大阪舉行的“特定侵害訴訟代理業務考試（特定侵害訴訟代理業務試験）”就能夠成為特定侵害訴訟的代理人，到2015年日本的特定訴訟弁理士已達3,034人，即大致每三個弁理士中就有一個特定訴訟弁理士。
盡管日本弁理士業務范圍較廣，但在出庭訴訟方面，日本弁理士法第六條之二[4]規定：
1、“弁理士通過第十五條之二的第一款所規定的特定侵害訴訟代理業務考試……對于特定侵害訴訟，僅限于從與律師同一委托人接受任的事件能夠成為其訴訟代理人。
２、根據前款規定成為訴訟代理人的弁理士在到期日出庭時，必須與律師一同出庭。
３、不受前款規定所限，弁理士可在法院認為恰當時單獨出庭”。
也就是說，除非法庭個案特許，原則上，在日本即使成為特定訴訟弁理士也不能單獨作為辯護人出庭應訴。
不過，值得一提的是，日本有一種特色職業“司法書士”，其為依據“司法書士法”的國家資格，基于提交相應文件，有權代理當事人出席簡易庭進行民事訴訟、民事保全、民事執行、和解以及調停等活動。由于通過弁理士資格考試且通過了日本弁理士會的指定培訓的“具有成為弁理士資格者”已經具有了接收委托人委托向“官廳（特許廳）”提交文件，完成相應手續的能力，因此，根據日本“行政書士法”第2條第3款的規定，具有成為弁理士資格者，當然具有成為日本特色的法律職業“行政書士”（通過“行政書士”資格考試，能夠接受委托向官廳完成法律手續的職業）的資格。
四、律師（弁護士）有權從事弁理士的業務，但反之則不可
日本弁理士法第7條規定，“符合以下各號之任一者，如修完第十六條之二第一款的實務修習，則具有成為弁理士的資格：一 通過弁理士考試者；二 具有成為律師的資格者……”，而日本律師法（弁護士法）第3條第2款也規定，“律師當然地能夠進行弁理士及稅理士的事務”，其中，根據日本律師法第4條的規定“完成司法修習生的修習者具有成為律師的資格”，即所謂“具有成為律師的資格者”是通過日本司法考試且完成法務省規定的相關培訓者，大致相當于中國在律師事務所完成一年執業通過考核有資格成為執業律師的人。也就是說，在日本，具有律師執業資格者可從事專利代理人的相關事務?？吹竭@一點，國內律師界的朋友可能有點憤然，“為什么在中國律師不能從事專利代理人的業務”。其實，中日各有國情，而中日兩國的不同的規定總體上還是比較切合國情需要的。
在日本成為律師的門檻比中國要嚴，通常需要完成法科大學院（即法律類研究生院）三年完整學業者獲得“法學博士”（實際上通常被視為碩士）頭銜才有資格直接參加司法考試，未能完成法科大學院學業者需要首先通過司法考試預備考試證明其具有“法學博士”同等學力才有資格參加司法考試[5]。從日本律師協會提供的下圖[6]來看，作為一個設置了較高考試門檻的考試，日本司法考試的通過率的確不高：
圖2
而且，截至2016年3月31日，日本律師協會共有會員36780人[7]，而日本弁理士會的注冊弁理士為10871人[8]。兩者的比例并不懸殊，加之日本較高的律師準入門檻，允許律師從事代理人業務并不會對弁理士的業務的造成嚴重沖擊，也不會出現文法學生編專利的情況出現。
五、成為“弁理士”之千山萬水的“弁理士考試”
我國專利代理人考試分三科即相關法律、專利法律和專利代理實務來進行考試，以相關法律和專利法律的考分合計為法律部分考分，法律部分和實務部分分別設定合格分數線，兩項同時通過即可獲得專利代理人資格證，如果僅通過法律或實務一部分，該部分三年內有效，考生可在三年內通過另一部分的方式。雖然難以準確比較中日兩國代理人考試的難度，但日本弁理士考試不像中國代理人考試那么“人性化”，可以說是一場馬拉松式的長跑，考驗著考生意志。
日本的弁理士考試要分三步走，即“短答式”、“論文式”和“口述式”，只有通過前項考試才有資格參加下一項考試，而且，該考試對每項考試不僅對總分，還對知識點的區塊得分做出了要求。例如“短答式”考試為60道五擇一的選擇題形式，共分為5個部分，領域和題目比例固定，即專利和實用新型相關法律20題、外觀設計相關法律10題、商標相關法律10題、工業所有權相關條約10題、著作權及反不正當競爭法10題，考試時間3.5小時，成績要求是總分達到65%，不得出現某個方面低于40%得分的情況。再如論文式考試，分為必考科目和選擇科目，必考科目為專利與實用新型相關法律、外觀設計相關法律、商標相關法律三場考試，考試時間分別為2小時、1.5小時、1.5小時；選擇科目則旨在考察考試者的專業水平，考生可以根據專業從理工I（機械?應用力學）、理工II（數學?物理）、理工III(化學)、理工IV(生物)、理工V(信息)、及法律（與代理人業務相關的法律）中選擇一門，考試時間分別為1.5小時，碩博士可以申請免于選擇科目考試。論文式考試要求不得出現低于47分的科目，平均分不得低于54分，其中選擇科目不得低于60分。通過了“論文式”考試的考生可以稍微喘口氣，因為最后的“口述式”考試通過率通常不會低于7成?！翱谑鍪健蓖瑯蛹毞譃閷＠c實用新型相關法律、外觀設計相關法令和商標相關法令三個部分，每個部分部分考試時間10分鐘，分為A/B/C三檔成績，只要不出現2個以上C即可通過。
從這次馬拉松式的考試制度設計來看，日本弁理士通過率低也就沒什么奇怪的，以2017年為例[9]，參加弁理士考試人數 4352人，合格者數255人，通過率 6.5％，合格者平均參加考試次數為4.17次，一次性通過考試的僅僅21人，占合格者比例為8.2%，通過者的平均年齡為37歲，最年長考生71歲?？梢哉f，能夠一次通過弁理士考試的日本同仁驀然回首往事時完全有資格為當年能夠一次通過考試自豪。同時，在4352名考生中，碩博士學歷者1376人，占31.6%，雖然特許廳沒有具體統計合格者中碩博士所占比例，但僅從考生構成來說，說弁理士是典型的高學歷職業是毫不夸張的。
六、弁理士執業方式多樣，微型事務所遍地開花
日本特許廳并沒有限定弁理士必須在事務所執業，成為注冊弁理士也沒有如中國的一年實習期的要求，通過弁理士考試且參加弁理士會的上崗培訓即可成為注冊弁理士，而注冊弁理士只要完成弁理士會的培訓要求，按期繳納會費即可正常長期保持注冊弁理士資格。根據日本弁理士會的數據，2016年在10871名注冊弁理士中，有多達2408人在企業工作，165人在其他非營利性團體工作，合計占比23.7%。
同時，日本對專利事務所的執業人數也沒有限定，所以日本呈現微小事務所所遍地開花的局面，弁理士僅1人的小所占據了事務所總數的68.2%，從業人數高達3145人，占據了注冊弁理士人數的28.9%，而雇傭弁理士80人以上的所僅僅4所，僅占事務所總數的0.1%。同時，日本并不禁止代理人在多個事務所執業，所以，2016年的統計數據顯示，多達1726人在兩個以上的事務所執業，當然，其中絕大多數，即1433人是在兩個所執業，僅14人在5個以上事務所執業，其中有一人達到了令人瞠目結舌的15個所執業的“記錄”。
結語
日本弁理士是除了專利代理人常規的發明、實用新型、外觀設計等業務之外，還可以從事商標、著作權以及從事日本特殊的“法律書士”業務等方面的知識產權實務人才，相應地，在弁理士資格考試中也設置了對商標和著作權等方面的考查內容。日本弁理士可以采用一人所、企業內執業等方式靈活執業，故而呈現小所遍地開花的現象。嚴苛的考試制度和較高的碩博士考生比例確保了弁理士較高的職業素養，弁理士通過訴訟弁理士考試即可成為訴訟弁理士，但目前出庭受限較多，必須與律師同時出庭。日本律師當然地具有具有成為弁理士的資格，而日本弁理士當然具有成為“行政書士”的資格。
注釋：
[1]護之繁體字
[2]https://www.jpaa.or.jp/intellectual-property
[4]日本立法，在某條之后新增的法條冠名為某條之一，如果仍有增加則繼續為某條之二，依次累加
[5]http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00009.html#
[8]http://www.jpaa.or.jp/cms/wp-content/uploads/2017/03/kaiinbunpu_0331.pdf
[9]http://www.jpaa.or.jp/cms/wp-content/uploads/2017/03/kaiinbunpu_0331.pdf
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識產權代理有限公司代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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