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原標題：一個被美國和臺灣兩家大公司合謀欺負的中國小孩該何去何從？ ——25億元！建國以來最大的卡通形象侵權案！
本文來源于小明文化鄧皓于國際知識產權保護日2018年4月26日晨發表在小明微信公眾號上。本文是小明文化公司從創作“小明卡通形象”的過程和訴訟過程來闡述“小明卡通形象侵權案始末”，供各位讀者朋友參考交流。
從前中國有個小孩叫小明，小明沒聽見！
對！就是這個中國的小孩：小明
一個我們創作的希望能成為中國新一代的卡通形象。在美國以知產為由打貿易戰的時候，在咱們的祖國，咱們本土的原創形象卻被美國和臺灣兩家大公司聯合盜版。侵權產值達到25億元。兩年半的艱辛官司最終本土的原創品牌卻輸給了侵權者?。?！李鬼居然戰勝了李逵?。?！驚不驚喜？意不意外？小明和我們卻墮入漆黑的深（伸）淵（冤）。。。
大家都喝過這款在2015年爆款的飲料：“小茗同學”吧。
2015年剛上市的時候它張這樣
可到了2017年它長這樣了
你們知道為啥戴了個帽子？
背后的故事是這樣的。。。
小明團隊在2012年1月1日開始創立小明文化品牌，開始創作小明卡通形象以及小明的系列文化產品來塑造小明這個國民文化品牌。
大家都覺得做個卡通形象有什么難的？
我們剛開始創作的時候也這么認為，但真正用心去做的時候才發現，創作小明實在是太難的一件事，因為這個名字實在太普通也太普遍。要想做到讓大家看到這個形象都能覺得這是自己心里的那個小明太難啦，眾口難調啊。
而且最重要的是，我們自己也不知道小明應該長成啥樣。。。小明也可能是任何樣子。
所以，當時我們在制定了一個基礎文學框架后，先后找到了30多個畫師，基于這個基礎文學框架和自己心目中的小明進行創作。前后歷時半年創作修改了上百稿，小明的樣子才逐漸清晰，小明的每一個元素我們都做過詳細的討論和調整修改。
是什么樣的西瓜頭？為什么是兩根毛？西瓜頭要不要青皮？前面要不要分叉？最后為什么做成一個蓋而不是一根一根的頭發？為什么是小眼睛？為什么是小鼻子？為什么是圓耳朵，耳朵的位置為何這么高？為什么是圓腦袋？說白了最后小明的形象是很多人一起一點點改出來的。
視頻：這是2015年做的小明形象誕生過程
https://v.qq.com/x/page/p0638x27sx5.html
從視頻中能看到每個人畫出的小明都完全不同，小明可以是各種模樣。因為畢竟世界上沒有兩片一樣的樹葉，也不可能兩個人相互不知道的情況下針對同一選題創作出一樣的形象。這個道理我想大家都明白。
下面幾張圖是不同的人基于小明這個創意做的形象。大家可以看到，如果不是抄襲，不同人是不可能創作出同樣或相似的形象的。
小明形象確定后，我們相繼創作了幾百張漫畫來塑造小明的性格和他的小伙伴們。時間到了2014年，隨著網絡段子：“小明滾出去”的流行。小明的形象被大量引用，小明火了。只是大家認識了小明的形象，卻不知道這個形象是我們小明文化的原創品牌形象以及背后的故事。
當時的我們還在努力的塑造著小明，總覺得小明還沒有塑造完善。（就算不知道是誰家的，你就能拐走當自己孩子？缺德不？更何況你知道?。?br/>
記得14年六個人的小團隊擠在我家的客廳，每天都在討論著小明創作著小明，雖然條件很艱苦，但大家都熱情滿滿。
那一年也接到過很多希望合作的邀約，其中有一家美國的跨國廣告公司（李奧貝納）比較引起我們的注意。因為他們代表客戶要永久買斷我們小明在快消品和飲料行業的版權。
對方郵件部分截圖
我們感覺這應該是一個大公司，如果能合作，那對小明的發展和小明商業化發展都是非常有幫助的。所以我很認真的回復了一封郵件，詳細介紹了小明的背景、文化、以及我們對小明的規劃。
這是我回復的郵件部分截圖
（此郵件已做了公證）
但不知道為啥，后來就沒消息了。我們也沒太在意就這么到了2015年3月份。
我們的一個小伙伴在上海發現了小茗同學，當時的聊天記錄是這樣的：
為了保護當事人隱去了名字
隨后這類的詢問應接不暇
還有覺得俺們發財了的
粉絲問候的
隨著問候的人越來越多，我們逐漸也在詢問圈里的業內人士，這種是否屬于侵權盜版。有沒有可能是巧合。圈里的設計師包括一些專門為企業設計卡通形象的大神都說：
“如果是獨立設計是不可能如此一致的。而且他們作為職業需要，接到一個案子后都會去網上搜索相關設計，在自己設計時盡量規避，避免抄襲的嫌疑。也為了保證自己的原創性?！?br/>
而作為統一這樣如此大的企業，小茗同學又作為他們2015年的主打產品，而且根據后來統一在自己的推廣軟文中也證明此款飲料最大的特點是卡通形象。那統一應該不可能不去搜索相關信息的。更何況我們的小明形象當時在百度圖片搜索中前幾頁占據90%以上。
2015年上訴前做的公證
統一只要隨意搜一下就能看到幾乎都是我們的小明。到我們2015年8月上訴的時候，我們小明的壁紙下載量已經2億多次，漫畫也有幾千萬的閱讀量了。
隨后我們聯系了北京很多家的律所，了解此類案件是否構成侵權，是否應該采取法律手段。所有的律師都覺得這個案件侵權意圖非常明顯。應該訴訟。最終我們選擇了三友知識產權所的保律師，一起重新梳理驗證統一是否侵權，以及侵權意圖是否明確。然后整理證據準備訴訟，前后一起折騰了四五個月于2015年8月提起了訴訟。
而在提交訴訟前，突然一篇《論小茗同學如何一步步贏得95后的心》軟文讓我們如夢初醒，更堅定了統一是主觀惡意侵權的觀念。
大家注意到了吧，李奧貝納，對，現在我們才知道當初李奧貝納聯系我們背后的企業就是統一。那如此說來，統一和李奧貝納他們不可能不知道我們的形象，畢竟代表客戶來買斷我們不是件小事，那現在做的產品包裝跟我們很像就不言而喻了。
而更讓我們確定統一的主觀惡意侵權的是當庭統一提交的證據。不看還好，看完真的氣不打一處來。你知道被賊惦記然后背后算計你的感覺嗎?真是跑過一萬頭那啥的感覺。
統一一審提交的證據中，沒有這個卡通形象的創作過程和來源（所有原創的小伙伴都應該知道一個形象創作肯定是有過程的），而只有基于卡通形象的瓶身設計。統一找的設計團隊一共設計了4款瓶子，除了一款是個大胡子以外其他三款是長醬嬸的：
好，下面我把我們14年及更早（統一上市1年前）畫的小明放上去
通過統一的瓶身設計，可以很明顯的看出：統一并沒有原創一個卡通形象，都是基于我們小明的形象做了修改和調整而來。而盜版小明的設計中，最左邊的設計把臉的線和耳朵去掉然后略作調整，中間內稿是把小明異化成瓶身（這類盜版手法在其他小明的盜版中也非常常見，比如小明冰激凌）。最右邊那稿是把眼鏡去掉然后略作調整。統一最終選用了最右邊那款作為產品的包裝。
（瓶身設計屬于包裝設計，而卡通形象設計屬于卡通動漫領域的設計。統一提交的證據只有包裝設計公司的合同和瓶身的包裝設計，并沒有卡通形象的設計稿，案子已經兩年半了統一也拿不出自己設計形象的證據。
設計形象跟造小人過程差不多，都是有一個長成的過程的，而這個過程正是原創的樂趣、艱辛和創作者付出的努力所在。）
所有這些證據很明確了我們心中統一主觀惡意侵權的意圖和維權的信念，但大家知道，統一和李奧貝納都是大公司，統一更是上千億市值的上市公司，而我們只是個胸懷夢想的原創苦逼小團隊。小螞蟻面對大象蹂躪奮力抗爭之后的無力感就是我們當時的感覺。
而開庭的時候，真是死的心都有，就好像一個人大白天對著你說瞎話，你還沒轍，那滋味，誰開過庭誰知道。當庭的時候法官感覺也好像站在對方一邊，對我們特別嚴厲，對統一的律師和顏悅色，在加上背后不可描述的感覺和各種傳聞，有錢有勢你們懂的。當時就感覺估計要被冤死了。
開完庭就只有漫長忐忑的等待，距離開庭等了差不多1年的時間，2016年9月的一天律師給我打了個電話說要去拿判決，這時候已經感覺估計會被冤死，但死活這刀也躲不過去，就去了。結果。。。結果我和律師都帶著哭腔擁抱在一起：我們居然贏了。我們贏了！贏了！從準備訴訟到拿到判決前后煎熬了一年半啊。
當時的心情就像這張圖：
感覺正義終于得到了伸張，一年半后的今天陽光重新回到了人間。
事后到現在還是非常感謝一審盧法官的良心判決。雖然俺們啥都不知道也感覺不可描述，但是能感覺到做出良心的決定還是頂著很大壓力的。判決中基于兩個形象的實質性相似和統一和李奧貝納與我們的接觸性，提出了統一侵權成立。我們勝訴。
大家看到這里應該說：不是贏了，還跟這矯情什么？是呀，我也希望就此就結束了。但還有二審還有再審等著我們。統一不會善罷甘休的。
而且從統一產品上市到我們上訴五個月間統一侵權產品銷售了5個億，而判決只是判了50萬，同時我們也為了二審能有一些主動權，也和統一同時提起了上訴。（當時的想法：如果只等統一上訴，我們在二審會非常被動，只能應訴?，F在想想就算上訴了我們依然很被動。）事情從這里急轉直下。
下面先填幾個坑
1、文章開頭提到統一的小茗同學在2017年戴了帽子，這里給大家答案。
因為2016年8月的判決判統一一審敗訴，所以他們為了規避侵權，就于2017年初把所有產品都換成了戴帽子的小明，這樣小明突出的西瓜頭就不在了。也就不存在法律上的侵權行為。你們以為統一是在升級產品嗎？好吧，你們還是這么認為吧。
2、訴訟額：二審開庭的時候，我們提出了訴訟額計算費率從1%提到4%。為啥一審是1%？
還能為啥，一個字：窮唄，交不起那么高的訴訟費，統一銷售了5個億，我們當時按照1%的授權費計算，所以訴訟額是500萬，那訴訟費相對也會少很多。第二，因為希望通過官司，雙方能化干戈為玉帛，達成合作。所以也把訴訟額定的很低，作為一種態度。而國內動漫品牌授權行業內都是產品銷售額或出廠價格的4-10%不等（國外的也有超過這個額度的），基于行業、產品、形象影響力等多方面不同費率會不同。
3、就統一盜版你們？你咋不上天與太陽肩并肩呢？
好吧，14年開始，我們的盜版就像雪片一樣拍到臉上，小明的盜版產品有冰激凌、飲料、乳酸菌、大棗等等，線下有海鮮燒烤城、有串串香連鎖、有燒麥店，還有煎餅攤等，線上媒體的更不計其數了，公眾號、京東、淘寶等等，我們一直被人說：一直被盜版從未被超越。
只是統一是其中最大的一個而已。注意，我說的盜版都是用了我們小明的形象的。包括公司原來叫啄木世紀，后來改名小明文化，也是因為有人用小明動漫的名義去融資，這應該屬于詐騙了吧，所以我們決定公司更名為小明文化。
幾個侵權的案例
4、為啥不找媒體?
當初考慮是因為統一很大，就算媒體報道了，統一買點水軍淹了我們掌握輿論導向，那對法官的壓力就會更大。但其實俺們還是做過報道，我們聯系過鳳凰網的記者，記者以很中立客觀的態度做了報道。結果？結果這個記者被迫到上海統一總部待了一周的時間被統一游說。最終我問記者改變統一侵權的想法沒？記者說沒有，我問為什么？她的回答很簡單：統一自始至終沒有拿出任何自己創作形象的過程證據。
（這里說明一下，為了避免有人說閑話：這個記者之前我們是不認識的?。?br/>
是呀，俺家的孩子就這么被拐了，做了個微整就變別人家的了。。。唉。。。
回答完畢，繼續正題。
第二部分 涼涼 烏云滾滾來，壓的小明透不過氣。。。
二審開庭的時候，北京市知產法院的法官用了將近兩個小時在討論是否應該提高訴訟額度，這個是法律專業問題，我也沒整明白。就不贅述了。
后面庭審期間，我唯一能感覺到的是法官經常打斷我們的發言，不讓我們闡述我們的觀點。因為對于一個基于你的形象做微整后的形象，從一個純吃瓜群眾的角度，會有人覺得像有人覺得不像，所以一般我們都會闡述一個卡通形象的由來和基因導致這個形象是如何表達，來告訴法官和大家為何我們認為統一是盜版抄襲的。
但可惜二審法官不讓我們闡述，甚至連統一陳述完，都以你說的太專業為由打斷并不讓我們應訴。當庭我就覺得很奇怪，庭審快結束的時候聽法官跟其他陪審員說：你覺得像嗎？我覺得不像。然后就結束了。。。結束了。。。
但基于第一次庭審的經驗，法官當庭的態度不能說明問題，所以只能按住自己的不安，繼續忐忑的等。律師那邊的反饋感覺二審應該沒啥問題。畢竟一審已經贏了。而且侵權意圖和事實很清楚。形象實質性相似和接觸的證據也都完備。
結果！結果！結果！跟一審一樣，給了我們個驚喜，我們輸了！握草，這是為啥？
看到判決后，就更奇怪了，判決前面都是抄一審的，后面就幾頁具體說的主要兩點：
第一點不能用兩個形象細節的對比，而是要用整體觀感和普通用戶的綜合判斷來看像不像。說白了，就是吃瓜群眾覺得像不像。而且不能把要素割裂開來分別對比。
第二點又說要把要素割裂開來比，因為沒有眼鏡，包括表情不同，鼻子嘴等五官不一樣，頭發上的光影也不一樣等，所以不像，不侵權。
你前面不是說不能把組成要素割裂開嗎？后面自己又割裂開來比？我勒個去了，你自己打臉是認真的嗎？這可是法院的判決。確定沒開玩笑（黑人問號臉）？
二審判決核心觀點
（這是我們為再審做的ppt）
而且就算按照判決第二點說的，那就更自相矛盾了。我就想問了，統一一共四個瓶子，這四個瓶子表情一樣嗎？五官一樣嗎？頭上光影一樣嗎？（更別說光影本身并不屬于形象固定元素，屬于可以變化的）。要這么說統一自己四個瓶子的表情五官光影也都不一樣，那這四個還不是一個形象了？那為什么都叫小茗同學？
你真的確定不是開玩笑？！
更別說，我們做過頭部五官的對比，幾乎一毛一樣，只是做了細微調整，您睜著眼睛楞說不一樣？難道真像統一說的：我們線比你們的長一點，鼻子雖然一樣，但方向是相反的。這都什么年代了還指鹿為馬？你們是不是真覺得我們sa？（具體對比參照我們再審代理詞）
再者，如果創意都是基于小明，如果不是抄襲，不可能兩個形象相似，前面也有其他獨立設計的小明形象，大家一目了然。
（二審判決有一個核心的觀念，只要法官覺得不像，其他所有惡意侵權的證據，包括接觸的證據，包括統一提供的其他瓶身有眼鏡的設計的證據就都當不存在了，只是因為法官覺得不像。
因為就算有接觸過，就算其他的設計抄襲了你，但是這款上市的法官覺得不像，就不存在侵權行為。
這還是法庭嗎？什么時候法官僅憑個人主觀判斷而無視所有證據就能判案子了？）
打這些官司前，法庭一直給我感覺是神圣的莊嚴的專業的公正的。而且基于常理更加嚴謹，根據證據去審理出結果的。
但二審判決無論從判決本身，漏洞百出前后矛盾，
甚至完全與事實不符，而且選擇性規避很多事實證據不說，
最后居然只是因為法官的主觀覺得不像就能基于這點寫判決？
我已經不是掉到黑洞里，而是渾身顫栗的恐懼。
國家領導人不是一直不斷的強調要加強知產的保護要依法治國，司法公正嗎？但到了個案上怎么就能出來連基本常識都不符合的判決呢？
更何況是海外跨國大公司侵咱本土形象的權。這又讓我有了一種背后強大的不可告人的力量的感覺，而且比第一次開庭后的感覺強烈的多。
畢竟這是統一的主打產品，在統一的上市年報中，這款產品是排在非?？壳暗奈恢玫?。而且截止2016年底統一小茗同學總共銷售了25億人民幣。這個案子應該已經是單個案件建國以來最大金額的卡通形象侵權案了。
但我們畢竟只是個苦逼原創團隊。除了感覺到不公、氣憤和恐懼，我們能做的就是繼續再審。（在無能為力的時候只能做自己能做的，是我們創業中總結的沒有辦法的辦法。）
基于二審的失敗經驗，我們和律師重新整理證據，在原來證據的基礎上把工作做的更扎實。再審的時候，我們沒被打斷過，甚至談話庭的法官還很隨和，而我們再審提交的證據專門針對二審的判決的漏洞和不合理的地方都做了陳述，包括更細致的元素的對比。
還有和其他形象的整體對比（我們把十幾小男孩的卡通形象放在一起對比，最高元素的重合率不到40%，而統一的重合率超過95%），整體觀感的闡述，同時還列舉了很多其他類似侵權案例（例如汽車人總動員的案子）。
再審的代理詞包括我認識的一些律師和朋友們看完都說，如果這么確鑿的證據還能輸，那真就沒啥好說的了。（具體證據詳情參見再審代理詞）
談話庭結束后就只能繼續等待，到了2018年3月份，我們拿到了再審裁定。這回更簡單，就四頁，里面的內容跟二審基本一樣，該有的不符合常識的地方也一毛一樣。
我們針對所有二審判決錯誤的地方做過的證據被完全無視。和二審一樣，法官們主觀覺得不像，所以也同樣選擇性無視我們提交的大部分的證據。判統一不侵權。像前面朋友們說的，這樣我們還能說什么？
我信了還不行！
是啊，我們還能說什么呢？這個案子歷時兩年半的時間，開過三次庭。我們耗盡了時間精力和財力，最終卻得來一個不公正的判決，讓我們知道在中國，胳膊就算是正義的也拗不過大腿的。李鬼如果有錢有勢是干的過李逵的。
我們在司法的途徑上已經沒有任何辦法了。真到了叫天天不應叫地地不靈的境遇。這個案子對團隊的打擊也非常沉重，想起當年大家在一起意氣風發的想干一番事業真的是天壤之別。
好多人問我為啥一定要打贏這個案子？
其實我們也問過自己這個問題，答案也很簡單。
第一：為了錢
這個案子涉案金額很大，勝訴后我們可以獲得很多對方的賠償，我們就可以有資金去把小明做的更好，完成當初的設想。當然團隊的小伙伴也能活的滋潤一些，不至于發不出工資跟我生扛。
有人會說：你不就為了錢嗎？廢話，要不你養團隊？你養小明？我們做小明6年，省吃儉用創作了近千期小明系列漫畫，其中人物達到100多個，因為盜版我們收入很少，團隊要養家要吃飯，不然你以為我們都是神仙嗎？
第二：也是為了小明的商業化
曾經有不少廠商找到我們想要合作，但一聽說統一是盜版的，大家就都沒有下文了。我們也能理解，如果統一都盜版誰還會跟你正版合作呢？盜版又不用給錢，誰跟錢過不去呢。
第三：為了中國這個行業
這不是唱高調，這個案子如果成為案例，你們能想象的到結果嗎？
“所有原創者創作的形象，盜版廠商只要隨意做一些修改，都能不算是盜版，你就是打官司，有這個案例在，盜版廠商都能贏?！?br/>
我就想問：
那中國這群做原創的小伙伴們還怎么活下去呢？
誰還會去苦逼做原創等著被侵權呢？中國原創產業還怎么發展呢？
有人會問：
那你現在寫這些干嘛呢？
因為司法我們已經走過了兩年半，我們已經不剩什么希望了。媒體是我們最后的一線生機，能讓更多的人看到不公，能讓國家看到并重視這個建國最大的形象侵權案。給中國原創者一些希望，好堅持下去。
也給我們一線希望能堅持讓小明繼續光明的活下去。所以我們希望借助媒體的力量，讓這個案子傳播出去，讓更多的人看到。而且今天又是國際知識產權保護日。
小明再怎么調皮搗蛋，也是熱愛自己的國家的。我們做小明，也是為了中國能有代表自己新一代的形象，能蘊含著現代中國的文化，走到國際上。所以我們才會選擇做小明。但現實真的讓我們心寒心冷。我們冤?。。?！送一首涼涼給自己。
但我們還會繼續堅持下去，再苦再累也要把小明養活養大。這是我們的選擇，也是我們的事業。
在中國公平公正真的那么難嗎？難道有錢有勢真的能決定一切嗎？
中國夢真的只是夢嗎？
小明，你這個理想主義的傻孩子啊。
最后感謝一下所有熱愛小明并幫助過小明的朋友們粉絲們律師們和有良心的法官們。謝謝你們能保持著，謝謝。也謝謝小明。
希望大家能把這篇文章轉發出去，讓更多的人看到我們的冤情。
我在這里和小明謝謝你們！
再審的代理詞和裁定后續我會發在公眾號上供大家查閱
因為時間緊，所以肯定有不周到的地方，后續想到我會補上。
小明文化 鄧皓
寫于國際知識產權保護日2018年4月26日晨
來源：小明微信公眾號
作者：鄧皓
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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