“紅鞋底”商標授權之路將走向何處？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：田君露  蘭臺所知產團隊律師
原標題：“紅鞋底”商標授權之路將走向何處？——基于“紅鞋底”商標糾紛案的評析

法國奢侈鞋履品牌ChristianLouboutin的紅鞋底高跟鞋在時尚圈風靡全球，但是其在我國國內的商標授權之路卻步履維艱。

“紅鞋底”商標先后在2010年10月、2015年1月以缺乏顯著性為由被商標局與商評委駁回了該商標的申請，商評委認定該商標為圖形商標；在一審審理階段，北京知識產權法院認定該商標為三維標志，以商評委認定申請商標屬于圖形商標有誤為由撤銷商評委被訴決定并要求其重新作出決定；日前，北京高級人民法院作出二審判決，認定申請商標屬于限定了使用位置的單一顏色商標，判決在糾正原審判決錯誤的基礎上維持原審判決結論。

同一個商標，在不同的審查階段卻得到不同的認定結果，這究竟是什么原因？

本文中，我們將就“紅鞋底”商標案所涉及到的法律問題進行一一評述。

“紅鞋底”商標的顯著性判定

在商標審查中，顯著性是可注冊性審查的核心內容，是任何一個標志成為商標的必要條件和前提基礎。

根據顯著性產生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志天然的具有區別產品或服務來源的屬性。通常，如果一個標志天然的能使人印象深刻，或者與其標識的商品或服務之間的關系較為疏遠，則認為其具有固有顯著性。

而獲得顯著性則是指一個標志雖然缺乏固有顯著性，但經過長期大量的使用產生了新的含義，從而具備標識商品來源的能力。例如：“支付寶”商標就是通過獲得顯著性得以注冊成功。

本案中，商評委既否定了“紅鞋底”商標的固有顯著性，也否定了其獲得顯著性；而一審和二審法院均未就該商標是否具備顯著性進行任何評述。

我們認為，“紅鞋底”商標是否具有顯著性，應當根據其是否具有識別商品來源的能力進行判斷。本案中，克里斯提·魯布托開創性地使用了具有鮮明特色的紅色作為女士高跟鞋的鞋底顏色，與行業中的通用鞋底顏色明顯不同，在此之前從未有過任何類似的應用，該商標本身就能夠給消費者留下深刻的印象，并與其他同類產品予以區分，因此，應當認為，該商標本身就具備固有顯著性。

在申請商標已經具備固有顯著性的情況下，其實并不需要考慮獲得顯著性的問題。本案中，認定“紅鞋底”商標固有顯著性誠然需要一定的勇氣，那么退一步來講，根據申請人提供的大量使用證據，也能夠證明該商標經過使用與申請人產生了穩定的對應關系，使消費者能夠予以識別商品的來源，因此，應當認為，該商標通過使用獲得了顯著性。

如何界定“紅鞋底”商標的類型

商標類型本應屬于一個簡單的問題，而本案中卻成為一個“老大難”。商評委將“紅鞋底”商標認定為圖形商標，而一審法院將其認定為三維標志，二審法院又將其認定為限定了使用位置的單一顏色商標，可謂是眾說紛紜，著實讓人摸不著頭腦。

那么，究竟如何界定“紅鞋底”商標的類型呢？

首先，如按照圖形商標加以保護，那么該商標的使用方式就只能對申請的圖形加以使用，例如將該圖形直接使用在商品或者宣傳材料上，但事實上，申請人對該商標的使用意圖及方式都并非如此。

其次，如按照三維標志加以保護，那么，對申請商標的保護范圍將過大，嚴重占用了共有領域的資源，并且，根據《商標法》第十二條“以三維標志申請注冊商標的,僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀,不得注冊?！?，“紅鞋底”商標顯然屬于違反前述規定的情形。

再次，二審法院根據申請人在申請文件中所主張的申請商標由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）”，從而認定申請商標由指定使用位置的紅色構成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標。我們認為，二審法院的觀點也具有一定的局限性。

這是因為，商標的使用直接面對的是消費者，消費者對于該商標的認識直接決定著商標類型的界定。對于此類新型商標，判斷其具體類型不應以申請人在申請文件中所主張的為準，也不應局限于現有商標法所規定的類型，而應以消費者的認識為判斷標準，即以申請商標在實際中的應用為依據。

如何理解“紅鞋底”商標的保護范圍

根據前文所述，申請人在申請文件中示明“申請商標是由商品下鞋底位置使用的特定紅色（潘通色號：18.1663TP）組成，而圖樣中虛線勾勒的高跟鞋形狀、高跟鞋下鞋底的形狀均不是申請商標的組成部分?！蹦敲?，本案中“紅鞋底”商標的保護范圍是否應受到申請文件說明的限制？

這就涉及到對商標保護范圍的理解問題。

從商標法的立法目的來看，一方面在于保護商標權人的商譽，另一方面在于保障消費者的利益。無論是對于商標權人，還是對于消費者利益的保護，都是基于商標的識別作用，即通過商標的使用使商品與經營者建立起一一對應關系，經過長年累月的積累，商標一方面代表著商品的優良品質與經營者的良好商譽，另一方面也給消費者形成一種購買指引作用。

因此，商標的靈魂在于使用，商標的保護范圍也直接取決于其實際使用情況。這就涉及到商標的知名度問題，商標的知名度越高則使其保護范圍越大，例如馳名商標的跨類保護，就是這個道理。

就本案而言，如果“紅鞋底”商標的知名度達到足夠高的程度，那么其保護范圍將不僅僅局限于鞋底為紅色的女士高跟鞋，或許能夠擴大到其他鞋底為紅色的鞋類產品，以及鞋底為其他顏色的女士高跟鞋。

當前的司法實踐中，裁判者通常容易忽視商標法的立法本意，從而僵化地適用法律條款，這就使很多新型的法律問題很難得到恰當解決。雖然裁判者不是立法者，但是裁判者卻能夠對法律條款進行解釋，如其能從商標法立法本意考慮靈活適用法律條款，對于新型的法律問題也是能夠迎刃而解的。

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作者：田君露  蘭臺所知產團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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