國旗的版權歸屬

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：Hexly

原標題：也談談國旗的版權歸屬

                          
2019年4月11日，共青團中央的微博號向視覺中國質疑“國旗、國徽的版權也是貴公司的？”，一時引起熱議。也有網友認為根據國旗法、國徽法不得商用的規范跟帖。

事實上行政上不能商用的規范，與國旗、國徽的知識產權屬于誰，沒有太大聯系。比如國歌法第八條同樣規定有類似的規范，但國歌法后文所附的國歌五線譜和簡譜，也標注了聶耳作曲田漢作詞。不過，與國歌法不同的是，國旗法和國徽法并未有作者的標注，因此網友質疑視覺中國的版權時，為了使自己的理由看上去更理直氣壯一些，就搬來了其實沒什么聯系的規范。

真正研究國旗的知識產權屬于誰，應當從國旗誕生的歷史著手。國徽亦然。

人民網曾經發文《檔案還原國旗誕生全過程》（作者：王小孚），筆者摘錄與著作權權屬相關的內容如下：

1948年11月25日，中共中央代表與民主人士代表在哈爾濱就成立新政協籌備會。

1949年6月16日，籌備會常委會第一次會議決定，常委會下設六個小組，其中第六小組負責擬定國旗、國徽及國歌方案。

7月4日，第六小組召開第一次會議，組內推選國旗國徽圖案、國歌詞譜兩個初選委員會，決定發布國旗國徽圖案及國歌詞譜征集啟事。啟示草案如下圖所示。

從上文可以看出，啟示并未聲明著作權權屬問題。這也完全可以理解，我國著作權法于1991年6月1日才生效，1949年自然不可能涉及。

9月25日晚8時，毛澤東、周恩來召集的小型座談會在中南海豐澤園舉行。毛主席、陳嘉庚、梁思成先后發言，其他人一致發言贊同第三十二圖為國旗圖樣，并一致鼓掌通過。

復字第三十二號原創者曾聯松，浙江瑞安人。1949年7月，《征集啟事》發表，乃積極應征，8月中旬將設計稿《國旗國徽與國歌》寄政協籌備會。9月27日經第一屆政協全體會議表決通過，其設計的國旗圖案成為中華人民共和國國旗。1999年去世[ 此為百度詞條上顯示的信息]。

但國旗并非是曾聯松設計的國旗圖案原稿。兩者的區別是復字第三十二號大五角星內沒有錘鐮徽。

據第六小組秘書彭光涵回憶，“這幅圖是在截稿前兩三天才收到的。有不少人認為這個圖案很有新意，但在五星內有鐮錘不好，建議刪去后可作為復選稿，印出來的圖案是我根據小組意見重新畫的圖案”。

9月27日下午，在政協一屆全體會議（第六天）上，周恩來逐項將國都、紀年、國歌、國旗等《四個決議草案》提付大會表決，皆獲一致通過。9月28日人民日報予以報道。

由上文出發，國旗的作者，應為籌備會常委會或者曾聯松二者之一。

1990年版本的著作權法第五十五條規定：“本法規定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規定的保護期的，依照本法予以保護?！钡诙粭l第一、二款規定：“公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日……法人或者非法人單位的作品、著作權（署名權除外）由法人或者非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為五十年，截止于作品首次發表后第五十年的12月31日，但作品自創作完成后五十年內未發表的，本法不再保護?！?/strong>

由于1949年9月28日人民日報報道了國旗的誕生，因此，國旗發表于1949年9月28日。到1991年6月1日，尚未屆滿50年，因此，權屬的認定應依照1990年版的著作權法。

著作權法第十一條第三款規定：“由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創作，并由法人或者非法人單位承擔責任的作品，法人或者非法人單位視為作者?！钡谑邨l規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人?！?/strong>

作者究竟應認定為籌備會常委會還是曾聯松，關鍵在于適用第十一條還是第十七條。無獨有偶，《葫蘆娃》曾經發生過類似的爭議，由上海市黃浦區人民法院一審、上海市第二中級人民法院二審，案號分別為（2010）黃民三（知）初字第28號及（2011）滬二中民五（知）終字第62號。

“兩原告訴稱，原告胡進慶在創作《葫蘆兄弟》前三集分鏡頭臺本的同時獨立創作了“葫蘆娃”角色造型，在被告廠藝術委員會有關葫蘆兄弟造型設計的征集評選活動中，由其繪制的設計稿經原告吳云初整理后被最終采用，葫蘆七兄弟和“金剛葫蘆娃”的造型基本一致。原告胡進慶提供由其繪畫的形成于全廠征集之時的“葫蘆娃”角色造型美術作品三幅、上述兩部影片分鏡頭臺本節選共70頁”

一審法院認為：

“……從當時的社會背景來看，在涉案影片創作時，我國正處于計劃經濟時期，美影廠作為全民所有制單位，影片的創作需嚴格遵循行政審批程序，影片的發行放映需嚴格遵循國家的計劃安排，如根據上級單位下達的年度指標任務上報年度創作題材規劃，根據年初規劃組織安排人員落實，創作成果歸屬于單位，單位并將創作成果交由相關單位統一出版發行，年底向上級單位、政府部門等匯報各項指標任務的完成情況等。在作品創作的當時，胡A和吳A作為美影廠的造型設計人員完成廠方交付的工作任務正是其職責所在，其創作的成果歸屬于單位是毋庸置疑的行業慣例，也是整個社會的一種約定俗成?！覀兏鼰o法要求本案當事人在系爭造型創作時，能夠預先按照1991年6月1日起施行的著作權法的規定，就職務作品著作權的歸屬以合同的形式進行明確約定。因此，認定胡A和吳A對其創作的作品于創作的當時享有著作財產權缺乏法律依據?！?/p>

二審法院也再次肯定：

“首先，本案中，雙方當事人的確沒有就系爭作品的著作權歸屬簽訂書面合同，但這是特定歷史條件下的行為。正如原審判決所言，難以要求本案當事人在作品創作當時，就預先按照著作權法的規定，對職務作品著作權的歸屬作出明確約定。同時，因為當時的法律法規對此問題也無規范，故應深入探究當事人行為時所采取的具體形式，及其真實意思表示，在此基礎上才能正確判斷系爭職務作品著作權的歸屬。

其次，就當時的法律環境來看，我國尚未建立著作權法律制度，社會公眾也缺乏著作權保護的法律意識，雙方當事人對此也予認可。因此，才有證人所述的，談論權利問題是“很不光彩的事情”的情況發生。這說明，針對動畫電影的整個創作而言，完成工作任務所創作的成果歸屬于單位，是符合當時人們的普遍認知的。另外，在《葫蘆兄弟》動畫片拍攝過程中，時任美影廠創作辦公室主任的蔣A曾明確要求創作人員不得對外投稿，而作為創作人員的本案上訴人并未對此提出異議?，F有證據也不能證明上訴人是在《葫蘆兄弟》動畫片拍攝期間即向《動畫大王》投稿的。也就是說，上訴人以實際行為遵守了被上訴人的規定。這一事實表明，雙方當事人均認可被上訴人可對包括上訴人在內的創作人員提出上述要求，即被上訴人有權對動畫電影的角色形象造型進行支配。因此，從誠信的角度出發，上訴人不得在事后作出相反的意思表示，主張系爭角色造型美術作品的著作權。

……”

上述說理顯然也適用于國旗的創作過程。

1、籌備會常委會啟示同樣未就著作權問題作出聲明，應當深入探討當事人行為時的具體形式及真實意思表示，在此基礎上正確判斷著作權歸屬；

2、我國當時尚未有著作權法律制度，公眾也缺乏著作權保護的法律意識，談論權利問題同樣是很不光彩的事情。

此外，當國旗需要作出修改時，籌備會常委會顯然也自行刪除鐮錘，從側面反映籌備會常委會對作品的支配。而且，籌備會常委會在選擇、篩選方案的過程，以及發布具體要求的過程，無一不體現了籌備會常委會的意志，鑒于此，筆者認為，國旗的著作權應歸屬于籌備會常委會。而籌備會常委會目的是成立政協，因此，當政協成立后，政協就承繼了籌備會常委會的知識產權，因此：

國旗的著作權應歸屬于中國人民政治協商會議。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：Hexly

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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