《平安經》是否構成作品——作品創造性的比較分析

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作者：劉驍暢

原標題：《平安經》是否構成作品——作品創造性的比較分析

近期一本名為《平安經》的書引發網絡熱議，全書均以“××平安”為句式，“××”部分根據不同主題，如不同的公眾場所、不同身體器官、不同年齡，選取不同的主語以前一句式進行造句，“北京首都機場平安，北京大興國際機場平安，上海浦東國際機場平安……”“視覺平安，聽覺平安，嗅覺平安，味覺平安……”“初生平安，滿月平安，百天平安，1歲平安，2歲平安，3歲平安……”。其單調、重復引發眾多網友嘲諷，但由此引發作者對于作品的創造性標準的思考。本文試以美國版權法體系、德國著作權法體系的對比為視角，簡單分析我國著作權法中的創造性標準，并對前述網絡熱議的《平安經》是否構成我國著作權法中的作品進行論述。

一、作品創造性的基本概念

根據《著作權法》第三條、《著作權法實施條例》第二條的規定，我國著作權法保護的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學、藝術和科學領域體現了其獨創性，且能夠以有形的形式得以復制，該智力成果即為《著作權法》意義上的作品。受著作權保護的作品應當具有的獨創性包括獨立性和創造性兩方面。獨立性是指作品是由作者獨立完成，而非來源于對他人作品的復制、抄襲。而創造性將在下文詳細予以比較分析。

（一）美國版權法體系中的創造性

在美國早期的實踐中【1】，采取的是“汗水理論”（sweat of brow doctrine），即只要由勞動付出、“額頭流汗”，其勞動成果就可以獲得版權法的保護。

而1976年《美國版權法》第102條a款規定：“根據本法規定，本法保護的作品，是指固定在有形的媒介上的、可以直接或通過機器設備被感知、復制、傳播的、已經存在或在將來會發展出來的、具有獨創性作品?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【2】

1991年的“費斯特”案【3】直接徹底否認“汗水理論”，而明確獨創性意味著必須擁有最低程度的創造力。同時，法院對“商標”案【4】中關于獨創性的觀點進一步解讀為：“獨立的創作加上少量的創造力”。故版權僅對獨創性中的創造性提出了很低的要求。另外，獨創性并不涉及美學水平的評價，根據“布萊斯丁”案【5】，即使是對現實進行描繪的廣告畫報也應當獲得版權的保護，不能因為僅僅是普通的畫報就不在版權保護的作品范圍，并且由僅僅受過法律訓練的人來判斷圖畫的價值是危險的，在極端情形下，天才的作品很難受到認可，另一方面，法官拒絕給與版權保護的作品可能受到教育程度較低的大眾的喜愛，而大眾的喜愛不應當受到鄙視。

雖然版權法、法院均沒有對什么是“最低程度的創造力”給與明確的界定，但在“費斯特”案之前，法院在“布萊斯丁”案中即已認為原告對實境的復制具有可版權性，是因為這些復制是其個人對自然的反應；一個人的人格總是包含一些獨特的東西；一個中等水平的藝術品也擁有一些不可減少的部分，而這些部分正是屬于整個人的。在“貝爾”案【6】中，法院則認為只要作者的創作能夠有細微的變化，能夠被識別出是他自己的，就已經能夠同時滿足憲法和法律的要求了。而且，即使是因為視力不好或者身體肌肉有缺陷或者因為打雷的聲音而嚇得抖了一下，都可以產生足以區別的變化。由此，可以看出雖然什么是“最低程度的創造力”并不明確，但司法實踐中法院已經借助對個人特征、人格等概念來闡釋創造性甚至獨創性了。【7】因此，有理由認為美國版權法中作品的創造性標準與作者個性具有關聯性。

（二）德國著作權法體系中的創造性

《德國著作權法》第二條第2款規定“本法所稱著作權僅指個人的智力創作”，【8】具體是作品要具有某種思想或者美學方面的精神內容，該精神內容必須通過一定的形式表達出來，還必須具備獨創性。【9】其中，對創造性要求必須具備不同的個性，對創造性程度的要求則是要達到充分的創設性的個性程度。【10】由于德國聯邦最高法院根據不同的作品類型確定不同的創造高度且認為語言作品只需要具備很低的創作高度，而學術界認為應當確定一個統一的標準，所以就創造高度的要求具有爭議。【11】但無論如何，德國著作權法對作品創造性的要求同樣與個性有關，這也是其他大陸法系國家的立場。【12】同時，著作權法體系也認為藝術價值和審美標準不能成為判斷是否應當受到著作權保護的標準。【13】

（三）兩體系的相同之處

從前述論述可以看出，兩大體系均認為僅具有非創造性勞動的成果不構成作品，而評價爭議作品是否具有創造性時不涉及藝術水平，對創造性的程度均提出較低的要求，也均從是否體現作者個性的角度對創造性進行觀察論證。由此，可以理解為何有學者認為“兩大體系的話語差異大于制度效果的差異”。【14】

二、我國《著作權法》對創造性的要求

對于創造性，我國法律法規同樣沒有作出明確界定，但可以明確的是不論司法實踐還是學術理論都認為對創造性的評價不涉及藝術水平或藝術價值。【15】

但對于創造性是否具有高度或程度要求，以及該高度或程度如何界定，意見并不統一。有觀點認為，創造性應當限于“有和無”判斷，不是從“創作高度”方面進行解讀；【16】有觀點認為，創造性應當具有一定程度，能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，對于一些特定類型的作品還需要達到一定的創作高度；【17】還有觀點認為，創作性應當具有一定程度，能夠反映作者個人的意志、觀念和想法。【18】司法實踐對創造性的判斷也存在分歧，有裁判觀點認為創作性是表現作者的個性；【19】有裁判觀點認為，不要求體現作者個性，但要求一定水準的智力創作高度；【20】還有裁判觀點認為，創造性既能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，也能達到一定創作高度的要求。【21】由此可見，“個性”、“一定創作高度”與創造性是何種關系直接決定創造性這一概念的清晰程度。

三、本文關于創造性的觀點

作者認為，可以借鑒美德兩國的理論實踐，將創造性解釋為作者反映自己的人格、意志，即以作品能否體現作者的個性來判斷是否具有創造性。

個性存在“有和無”的判斷，且這一判斷相對客觀。毫無個性的表達可能是簡單的現象羅列、事實堆積，【22】也可能是隨意涂抹的行為。【23】所以，有觀點認為只要作品能夠體現作者的取舍、選擇、安排、設計就能夠體現作者的個性，【24】作品也能夠因此避免成為前述毫無個性的現象羅列、事實堆積、隨意涂抹的表達。

個性也存在“高和低”之分，比如有的作品超凡脫俗、引人入勝、觸及心靈、具有較高的藝術價值，有的作品俗不可耐、毫無藝術價值。通常而言，越有個性的表達越能夠體現創造性，甚至越能體現藝術價值，但個性高低判斷相對于個性有無的判斷而言，更加主觀。如同藝術水平的高低不能作為判斷創造性的標準是因為該標準過于主觀，對于表達個性同樣不應以高低作為判斷標準。

而“一定創作高度”與“有和無”的“個性”表達并不矛盾。因為，作品僅以滿足人們的感知需求為目的，而非以產品結合為目的，當人們感知到作品時，傳達信息的目的就實現了，所以著作權僅保護作品中的非實用性表達。【25】而對于實用藝術作品這類同時具有實用性的作品而言，在視覺上體現的效果是為了符合消費者的喜好和口味從而實現經濟價值，【26】于是在設計過程中作者將個人的判斷、選擇及個性讓位于這一目的。作者個人的智力創造勞動被隱藏在了幕后。【27】因此，只有當創作成果具有超出該物品使用目的的限定標準之外的藝術特征，具備明顯超出普通設計的獨特性方能受到著作權的保護。【28】因此“一定的創作高度”其實是要求具有實用性的作品要具有獨立感知價值，能夠被劃入著作權領域。【29】或許這也是為何前述德國聯邦最高法院或我國部分學者認為不同的作品類型會對創作高度提出不同的要求的原因。而對于一般的非實用性作品，仍應當只根據“有和無”的“個性”表達來判斷是否具有創造性。

四、《平安經》是否構成作品

《平安經》通過選擇不同主題，根據各個主題選擇類似但不相同的主語，再將不同主語填入其“××平安”的句式，由此構成各個主題的段落。如果基于前述分析的結果，不對其表達個性的“高和低”以及藝術水平的高低進行判斷，而僅判斷表達個性的“有和無”，則很難說其創作方式及內容的簡單、直接、粗暴不是一種表達個性或毫無個性可言，因此如《平安經》同時符合獨立性的要求，則其構成我國著作權法上的作品。

注：

【1】 Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F.83 (2d Cir. 1922).

【2】17 U.S. Code §?102(a) .

【3】 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

【4】Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879).

【5】George Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239 (1903).

【6】Alfred Bell & Co. V. Catalda Fine Arts, Inc. 191 F. 2nd 99 (2d Cir. 1951).

【7】盧海君：《版權客體論》（第二版），知識產權出版社2014年版，第135-136頁。

【8】 《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第147頁。

【9】 [德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第113-115頁。

【10】 [德]萊特：《德國著作權法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學出版社2019年版，第26頁。

【11】 同前注，[德]萊特：《德國著作權法》（第二版），第26-27頁。

【12】 [西]利普?？耍骸吨鳈嗯c鄰接權》，聯合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第43頁。

【13】 [德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第46頁。

【14】 李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社2013年版，第134頁。

【15】 王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第27頁、34頁；梅術文：《著作權法：理論、規范和實例》，知識產權出版社2014年版，第81頁；何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學出版社2016年版，第16頁；李揚：《著作權法基本原理》，知識產權出版社2019年版，第33頁。

【16】 李揚：《著作權法基本原理》，知識產權出版社2019年版，第33頁。

【17】 王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第27頁。

【18】 梅術文：《著作權法：理論、規范和實例》，知識產權出版社2014年版，第81頁。

【19】 最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第1356號，轉引自何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學出版社2016年版，第7頁。

【20】 上海市第一中級人民法院民事判決書（2013）滬一中民五（知）終字第170號、上海市普陀區人民法院民事判決書（2013）普民三（知）初字第295號，轉引自何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學出版社2016年版，第7、8頁。

【21】 上海市楊浦區人民法院民事判決書（2013）楊民三（知）初字第295號，轉引自何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學出版社2016年版，第8頁。

【22】 梅術文：《著作權法：理論、規范和實例》，知識產權出版社2014年版，第81頁。

【23】 王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第27頁。

【24】 陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年版，第2、3頁。

【25】 李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社2013年版，第118頁。

【26】 芮松艷：《外觀設計法律制度體系化研究》，知識產權出版社2017年版，第17頁。

【27】 [德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第94頁。

【28】 [德]萊特：《德國著作權法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學出版社2019年版，第36頁；[德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁；歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權糾紛案，北京市第二中級人民法院）（2008）二中民初字第12293號民事判決書；樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實業有限公司、北京華遠西單購物中心有限公司侵害著作權糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第1356號民事裁定書。

【29】 李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社2013年版，第119頁。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：劉驍暢

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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