論著作權集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》

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供稿：武大經濟法  

作者：張超 長沙理工大學法學系碩士研究生

原標題：論著作權集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》

關鍵詞：集體管理組織；立法現狀；壟斷問題；治理出路

目  次

一、集體管理組織壟斷問題現狀探析

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

三、反壟斷立法現狀及其不足之處

四、集體管理組織壟斷問題規制的完善

引言

集體管理組織是為著作權人的利益依法設立，根據其許可對著作權及其附屬權利予以統一管理的特定組織機構，能夠優化著作權資源配置和扭轉權利人難以維權的弱勢地位。由于目前我國法制環境條件尚不夠成熟，域外集體管理組織反壟斷經驗難以有效適用，引入競爭機制存在盲目競爭、重復管理的弊端，因而我國不宜采用自由競爭模式，行政管理模式更符合我國國情，但目前該模式存在著問題。就立法層面來說，在給予集體管理組織天然市場壟斷資格的同時，監督管理制度一直處于無效或者效果不佳的狀態，尤其是基于穩定性的要求法律條文始終存在嚴重的滯后性。在實踐中導致了諸如一攬子許可合同、管理使用費過高、限制和歧視會員等問題。由此，如何卓有成效地規制集體管理組織的壟斷行為才是當下理論界和實務界應當聚焦的問題。

一、集體管理組織壟斷問題現狀探析

有學者認為學術界在集體管理組織壟斷問題的微觀維度多注重私權絕對和意思自治，還有學者指出私人自治是集體管理組織構建的價值前提，正因如此，才滋生了訂立一攬子許可合同、收取高昂管理使用費、限制和歧視會員等問題。在雙方法律地位實質不平等的情況下，如果一味嚴格恪守意思自治原則，就極有可能會使得優勢一方濫用自己的優勢地位，形成壟斷的局面，反而背離了設立集體管理組織的最初目的。

（一）一攬子許可合同

一攬子許可合同，也稱一攬子授權協議，是集體管理組織為降低授權和管理成本，將其管理的作品使用權的全部或者一部許可給使用者在一定時間范圍內可反復使用，由使用者付給使用費的合同。一方面，對集體管理組織來說，采用一攬子許可的方式可以避免單個授權所帶來的繁瑣，有利于整合著作權資源，并對其進行合理有效配置，從而顯著降低由于單獨授權帶來的談判成本以及監督成本；同時對于作品需求量較大的特定組織機構或者個人而言，能夠以較低的許可費獲取著作權使用權限，還能根據用戶自由意愿和現實情況的需求在較短的時間內簽訂許可使用合同，從而提高交易效率和節約時間成本。另一方面，針對大多數作品需求量較小的使用者即中小型用戶來說，不大可能與集體管理組織簽訂單個作品授權協議，為獲取少部分作品使用權，需要支付額外的使用費，這種簽訂一攬子許可合同的方式類似于一種變相的搭售行為，顯然存在不合理之處。

用戶為規避上述情況的出現，可通過聯系作品權利人獲得授權，但事實上，這種解決方式在實際操作層面存在較大缺陷，暫且不論使用者為獲取少量作品使用權所花之高昂成本費，在集體管理組織擁有優勢地位的基礎上，往往要求著作權人與其訂立獨占性授權許可協議，簡而言之，著作權人無法自主授予他人作品使用權。因此用戶幾乎沒有選擇的余地，只能被迫與其簽訂一攬子授權協議。

（二）高昂管理使用費

究其本質，集體管理組織實際上是一種著作權服務中介機構，有服務就會產生費用，作為市場允許的服務組織收取合理的費用無可厚非。然而實踐中通常存在集體管理組織向著作權人收取不合理的管理費以及向使用人索取高昂使用費的問題，如中國音像著作權集體管理協會曾在2007至2009三年期間收取高達1.7億元人民幣管理費，其中一半被分配用于著作權管理。同樣還是音集協，曾依照主管機關的標準，根據《著作權集體管理條例》第十三條的規定，對全國卡拉OK行業每天每一包房收取12元的使用費。溯其根源，集體管理組織利用其優勢地位自不待言，關鍵問題在于其既是經營服務主體，又是價格標準制定者，顯然違背經濟運行規律。加上行政監管疲軟，責任劃分不明確，執法主體模糊等因素，使得權利人和終端消費者有苦難言，不得不接受過高管理使用費。

（三）限制和歧視會員

1.限制著作權人進入和退出

根據《著作權集體管理條例》第十九條的規定，著作權人滿足章程規定入會條件的，集體管理組織依法核查后應同意申請，不能拒絕。從實踐來看，集體管理組織對著作權人并非一視同仁，一般會根據其地位、名氣以及作品質量進行不合理地篩選，因而會出現一些符合要求的權利人被駁回加入申請的情形，在缺乏有效監督管理的狀況下，作為權利人司法救濟支撐的《著作權集體管理條例》第十九條儼然成為了擺設，并沒有發揮其規制作用。為確保作品管理的穩定和效率，集體管理組織往往會限制甚至禁止會員退出，出于經濟效益和優化作品資源配置的要求，這原本具有一定合理性，但問題的關鍵在于如何進行合理規制，才能平衡其擁有的限制會員退出的潛在權利，而不至于在管理作品過程中侵害處在弱勢地位的會員的合法權益。

2.對會員差別對待

李陶先生從競爭自由和理性經濟人的角度出發，主張集體管理組織對權利人予以差別對待存在合理性因素。由于社會影響力不同和作品質量、價值不一乃至于著作權人國別的不同，導致的必然結果是利潤空間和交易數量存在差異，這無疑是客觀存在的事實，集體管理組織以作品權利人利益和文化作品傳播為宗旨，本應以社會公共利益為導向開展活動，卻趨于商業化利益的追求，對會員進行歧視性地差別對待，會導致其無法與該組織設立的初衷相契合，有悖于公共福祉。筆者認為理性經濟人是否就等同于民事法律關系中的民事主體尚有待進一步論證，不能以此為由消解法律上的權利，使得權利在同等條件下產生不合理的差異，可能導致民事主體的合法民事權益受到差異化對待，這明顯違反民法中平等原則。

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

（一）集體管理組織壟斷定價權

經濟基礎是上層建筑的決定性因素，上層建筑的穩固與否、健康可持續與否，取決于經濟發展如何和經濟發達地區是否擁有完善的法治體系和行之有效的監管執法模式，可見經濟水平條件不僅是基礎，還是具有決定性的因素，因而擁有定價權往往就昭示著擁有話語權和制定規則的權力。在實行計劃經濟而拋開市場經濟不論的背景下，商品一般是由政府制定價格標準；在純粹市場經濟條件下，價格的浮動滿足供求規律，也即當供給大于需求時，價格下降，在供給小于需求時，價格上揚。而完全的市場經濟和完全的計劃經濟均無法滿足社會發展的要求，所以必須充分運用二者互補的優勢。要發揮市場在資源配置中起決定性作用的前提是市場化背景，然而集體管理組織制度設計初衷并不是為了追求商業利益，加上不具有競爭環境的約束，供需關系這只“無形的手”沒有發揮效用的土壤。

我國法律法規并未明確指出到底誰擁有定價的權力，實踐中是由集體管理組織統一行使此項權力，加上“獨此一家”的局面和缺少行使定價權的程序規制，其對于著作權的管理和授權使用具有無法撼動的地位，主導著這一領域作品使用權的管理以及管理費、使用費收取標準的制定，乃至于在是否簽訂一攬子合同、簽訂一攬子合同的內容如何和限制作品權利人進入退出等方面具有決定權。

（二）行政監督管理的缺失

一個民主、法治的社會和國家，既需要完備、豐富的制度作支撐，也需要執行力作為保障，而監督管理則是制度實施按照既定軌道運行的助推器和矯正器。目前我國還未完全擁有引入競爭機制的環境條件，這意味著行政監管須充分發揮其應有的規制效用，如果監管疲軟無力，集體管理組織將會因處于優勢地位而產生恣意，同時也會形成所立之法不能得以執行的尷尬局面，所建之制度難以彰顯其生命力，故而必須通過強力監督使組織壟斷風險始終處在可控范圍之內，才能從源頭上真正把壟斷關進制度的籠子里。

（三）立法、司法層面無法予以有效救濟

1.立法層面

立法是實施法律的伊始階段，也是權利人進行司法救濟的前提條件，無論是在行政監管失效時權利人受到集體管理組織的不公正對待或者合法權益遭到侵犯，還是用戶投機取巧置著作權人的著作權于不顧或者侵犯集體管理組織的相關權益，都需要完整、統一的訴訟程序和處理實體法律爭議的規范加以明確。從我國目前的立法現狀來看，尚未形成系統的關于權利人或者侵權人同集體管理組織發生民事爭議的規范體系，僅僅散見于各個法律規范中。通過梳理目前我國專門規制知識產權領域反壟斷問題的法律法規不難發現，最為核心的是國家工商行政管理總局于2015年4月27日頒行的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭的規定》和國務院反壟斷委員會辦公室于2017年3月23日發布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》，但其中對于集體管理組織反壟斷的規制單薄不全，甚至對于解決糾紛的程序幾乎沒有只言片語提及，尚有待于日后進一步通過立法完善。

2.司法層面

受制于不夠完善的立法技術和立法規范，權利人或者集體管理組織在出現上述問題時難以通過訴訟進行有效維權，法院受理案件之后也處在無法可依不能給予公正判決的尷尬境地。我國是成文法國家，隸屬于中華法系，法律沒有明文規定或者在具體案件中不能適用類推解釋的場合下，司法往往會困宥于無法援引有關法律法規，而以當事人不適格為由決定不予受理，久而久之一旦形成慣性思維，日后在司法實務中想要扭轉這一局面將會增加一定阻力和難度。

三、反壟斷立法現狀及其不足之處

立法實踐中，我國肯定了集體管理組織享有一定的優勢地位，如何從立法層面有效規制其濫用優勢地位繼而形成壟斷就成了關鍵所在。因而，有必要在梳理當前我國反壟斷規制立法狀況的基礎上剖析其中存在的疏漏和問題。

（一）著作權法律法規專門性監督

 1.《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）

（1）我國目前頒行的《著作權法》中并未單列一章對集體管理組織予以細化規定，僅在總則第八條對其機構性質和法律地位予以規定，指明其為非營利性組織，能夠接受作品權利人授權行使涉及作品著作權的有關事項，且能夠獨立參與著作權糾紛的訴訟、仲裁。值得注意的是，該條文未具體規定設立集體管理組織的方式、程序要求、享有的權利和承擔的義務、著作權許可費及其收取、監管等較為核心的事項，僅指明了國務院有權另行規定。從當前的有關規定來看，國務院也未對著作權許可使用費和管理費的收取標準制定出詳細可行的規定，這就使得集體管理組織對著作權人和用戶享有絕對的雙向定價權，定價的壟斷和無標準化始終游離于監管之外。

 （2）我國現行《著作權法》第七條和其他國務院有關部門規章明確規定了著作權工作監管主體，即由國家版權局統一行使對集體管理組織的監管權，在各行政區域內由各省、自治區、直轄市人民政府統籌管理。集體管理組織的監管理應屬于著作權管理工作極為重要的一環，其主管部門有權且必須進行有效、有針對性地管理、監督、指導和問責。但遺憾的是，國家版權局分身乏術，在缺乏規章制度科學引導的狀況下，要形成橫向和縱向兩方面的有效監管仍然任重而道遠。

（3）《著作權法》作為著作權領域的基礎性法律規范，僅在第六條和第七條的規定中籠統地涉及集體管理組織的內容，這種一筆帶過式的規定方式出發點較高，無法找到具體落腳之處。許多空白領域諸如集體管理組織問責機制、許可使用費的定價權問題，尤其是爭端解決機制尚需要具體而系統地加以規定，否則此處原則性的規定將沒有滋養的土壤。當然，囿于集體管理組織處于初期發展過程中，相關的法律規制仍在探索階段，在學術界和實務界尚存爭議的情況下，不宜草率立法，所以立法者并未在《著作權法》中做出系統、完備的規定，而是留待日后修訂、完善和其他法律法規的補充。

2.《著作權集體管理條例》（以下簡稱《條例》）

《條例》較為詳細地規定了集體管理組織的設立方式、機構組成、活動范圍等內容，其中第五條、三十三條、三十六條規定了權利人和使用人可以通過檢舉的方式進行權利救濟，然而遺憾的是沒有對檢舉之后的處理程序、結果公布等內容進行規定。

學界普遍認為《條例》第七條的規定是對法定壟斷權的規定，因而為大多數學者所詬病，如有學者指出第七條第二款人為地限定了集體管理組織只能采取壟斷模式，違反憲法和法律精神。還有學者從自然壟斷屬性的必要經濟學原理和法政策學制度安排的角度予以論證。此外，《條例》還在第十七條明確了集體管理組織有制定和修改使用費收取標準以及決定提取管理費比例的權利，該規定賦予集體管理組織定價權無疑使其非營利性組織的性質增加了“利益”的砝碼，社會公共利益和組織利益的天平出現了一定程度的傾斜。

就《條例》演化進程而言，其頒布于2004年，至今修訂過兩次，分別是2011年1月8日和2013年12月7日，至今已逾六年沒有進行再次修訂。在這六年中，無論是我國的科技文化水平還是物質經濟質量都有了極大的提升，已然出現了立法與實踐不相適應的狀況，亟待立法方面能有所完善。

（二）反壟斷法一般性控制

 1.《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）

《反壟斷法》是預防和制止壟斷行為的專門性法律規范，其在第十七條至第十九條中列舉了部分濫用市場優勢地位排除、限制競爭的行為，由于《反壟斷法》自2007年頒行以來并未進行過修訂，因此并未將知識產權領域專門納入其中進行規制。

《反壟斷法》在第三十八條規定了反壟斷調查權和執法權主要由國家反壟斷委員會行使，因此其應作為一般性執法機關對知識產權領域的壟斷行為予以監督和管制。目前《反壟斷法》在有關規制程序方面并不夠完善，往往缺少可實際操作的程序，僅僅是一種框架式的規定。

2.《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南（征求意見稿）》）

2018年11月16日在國新辦舉行的新聞發布會上，國務院反壟斷委員會發言人指出我國《指南（征求意見稿）》同其他領域的三部反壟斷指南一起已獲通過，即將予以頒布實施?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹肥紫扔蓢野l改委、工商總局、商務部和知識產權局四個部委各自獨立起草草案，接著國務院反壟斷委員會在整合四個草案的基礎上，歷時近一年最終形成意見稿。國務院反壟斷委員會于2017年3月23日發布了《指南（征求意見稿）》，至今已逾兩年尚未能形成最終意見稿提交進行審議頒行，遲遲不能出臺的原因在于《指南（征求意見稿）》中尚有很多問題亟待學術界以及實務界解決，其中關于集體管理組織反壟斷問題規制的內容單薄不全，而學術界和實務界難以形成一致意見。

《指南（征求意見稿）》共計二十七條，涵蓋了知識產權領域諸多熱點和難點問題。單就該征求意見稿內容而言，在第一至二十六條，較為系統規定了濫用知識產權排除、限制競爭問題及其執法標準和分析框架，在一定程度上肯定了集體管理組織能夠和其他經營者一樣成為訴訟當事人。關于高昂許可費用和拒絕許可問題如何予以有效規制，是《指南（征求意見稿）》起草過程中爭論的焦點之一，第十四條列出了五項考慮因素，可見，《指南（征求意見稿）》在制定過程中不但借鑒了國外先進的立法、執法實踐，還創新地吸收了華為訴IDC、高通等典型案件中寶貴的司法和執法經驗。

考慮到《指南（征求意見稿）》僅在第二十七條規定了集體管理組織在開展活動中有可能濫用知識產權而排除、限制競爭，此時在具體分析時可根據行為的特征和表現形式兩方面進行認定是否構成濫用知識產權，筆者認為《指南（征求意見稿）》中仍有以下兩點值得商榷和完善之處。

（1）利益平衡價值的欠缺。反壟斷立法的價值目標為何？王曉曄教授認為，反壟斷法的直接目的是預防和制止壟斷行為，保護市場競爭，最終目的是提高經濟效率，維護消費者合法權益和維護社會公共利益。這表明反壟斷法律制度構建的基礎是利益，其本質是各方利益博弈的產物，但是利益也有主次之分，其中最為核心的價值目標是促進社會整體利益，而社會成員的個體利益則依附于前者，這與集體管理組織設立的價值目標功能不謀而合。反壟斷立法需要注重協調、平衡社會公共利益和個體利益沖突、個體與個體之間的利益沖突這兩對突出的矛盾，因而利益平衡機理在反壟斷立法、司法、執法過程中起著舉足輕重的作用?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹非把圆糠种厣炅诉@一立法價值目標，但是并未成為一項基本原則加以規定，出現了具體的制度設計無法充分體現利益平衡要求。例如，第八條在規定“獨占性回授”問題上，羅列出可供考察的四個因素均著眼于個體利益之間的平衡狀態，知識產權資源合理配置和作品的流通等社會公共利益沒有成為考量的因素。又如在第二十七條規定了“集體管理組織”，考察集體管理組織是否構成壟斷行為時，只明確了分析的依據是“行為的特征和表現形式”，將利益平衡工作交給了實務部門把握，無疑增大了自由裁量的空間。

（2）認定集體管理組織濫用優勢地位形成壟斷的規定單薄不全。第二十七條對于集體管理組織的概念界定沿用了《條例》第三條的規定，緊接著明確了“促進作品的傳播和著作權保護”是其作用和功能之一，這無疑第一次從立法上昭示了社會公共利益理當成為解決集體管理組織壟斷問題的考量因素，但是在具體分析時，卻以具體情況具體分析相關因素的方式戛然而止。一方面，未予明示“相關因素”內容如何，是根據第三章的規定和一般主體等同視之，還是以第四章按照“涉及知識產權的經營者集中”的規定處理？且根據前后文理解和分析，“社會公共利益”是否也作為考察要素不夠明確。另一方面，學術界和實務界所關心的熱點問題如集體管理組織的多元化功能定位問題、監督問責機制以及爭端解決程序規范等沒有進行回應。

當下我國正加快知識產權領域反壟斷問題規制的進程，這種反壟斷指南式的部門規章或許能夠彌補短時間內無法通過修訂《反壟斷法》將知識產權納入其中的缺憾，且更具切實可操作性，尤其是未來可以起草單獨規定集體管理組織若干問題的指南，也許將會形成統一連貫的知識產權領域反壟斷治理體系，發揮關鍵作用。

四、集體管理組織壟斷問題規制的完善

（一）集體管理組織的功能定位

1.經濟效益功能

集體管理組織的功能朝著多元化的方向發展是大勢所趨，有學者主張其包含平衡權利主體和其他產業主體利益、平衡主體內部利益的功能，還有學者認為集體管理組織的合法性是基于其預期市場功能。首先，無論平衡何種權利或利益，本質上均屬于法經濟學范疇，是利益平衡機制的體現。在作品權利人和使用人均有一定意思自治的前提下，一定程度上講是利益相容原理在知識產權領域的應用。其次，預期市場功能仍然是服務于經濟發展，其落腳點無外乎保障市場經濟的優良運行。因此筆者主張應當回歸到經濟效益功能來探討其最基本的組織定位。

（1）節約交易成本功能。著作權人與使用人之間往往形成一對多交易模式，實踐中存在使用人無法聯系到著作權人以及著作權人要同不特定多數人反復簽訂內容大致相同的許可合同等問題。設立集體管理組織可以有效解決這些問題，一則通過授權集體管理組織專門進行管理能夠將作品權利人從反復簽訂合約的繁瑣中解脫出來，二來使用人能簡便、快捷聯絡商討使用作品的相關問題并在較短的時間內完成合約的簽訂，節約了雙方事前交易成本，即談判、簽約等必要的時間和貨幣成本。

（2）降低維權成本功能。一方面，當著作權人與多個使用人發生著作權糾紛時，往往會導致權利人因維權成本高而怠于行使正當權利以及使用人因違反成本低而積極侵權的問題。集體管理組織代替權利人維權的機制有助于為權利人節約費用，促進權利的實現。另一方面，當使用者的相關權益遭受侵害或者被非法剝奪時，也能通過集體管理組織這一中介得以賠償和救濟，且還可消除使用者擔心作品權利人因金錢賠償數額無法達成協議或法院判決后難以執行的后顧之憂。

2.社會公共利益優化功能

前文已提及集體管理組織在組織性質和法律地位上屬于非營利性社會團體組織，其設立目的在于實現社會公共利益的最大化，因而最大限度地利用有限的資源滿足當代人們日益增長的美好生活需求是集體管理組織的價值目標，這是集體管理組織最為根本的功能目標。如在TRIPS協定具有統領性的前言中明確要求“承認保護知識產權的各國內制度中被強調的保護公眾利益的目的，包括發展目的與技術目的”，在第七條也有類似的規定。有鑒于此，我國在集體管理組織的制度設計時就將其認定為知識產品服務者的角色。

集體管理組織承擔著作品權利人和用戶之間交易中介的角色，能夠利用優勢地位整合作品資源，通過鼓勵交易、促進著作權領域開發，使優質文化產品得以廣泛傳播?；谏鐣б姹Ｕ险叩慕巧?，集體管理組織通過其天然壟斷的強勢地位，擺脫了權利人維權難的困境，可以有效維護著作權領域的秩序。此外，對于作品傳播者而言，集體管理組織能有效制約期刊雜志社、出版社等機構利用其締約過程中具有的強勢地位濫用權利，并能在一定程度上防止作品傳播者侵害著作權人的利益。

但值得一提的是，學術界對何謂公共利益近年來一直處在爭論之中，難以給出統一明確的界定,以致于在司法操作層面出現無法適用的窘況?，F行《著作權法》第四十八條明確指出只有在侵權人的行為損害私人權益的前提下，同時侵害社會公共利益的，才有承擔相應行政責任的可能，實務中不僅難以準確把握侵犯私人利益至什么樣的程度才能構成同時侵害社會公共利益，而且也成為了侵害人逃避法律制裁的借口。盡管2006年國家版權局曾經作出過明確答復：構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益。但實質上其標準和界限仍然較為模糊，有待于學術界和實務界在日后攻堅克難。

（二）進一步細化集體管理組織的義務與責任

經濟效益功能的落腳點是優化公共資源的配置，有助于實現社會向前發展和文化產品廣泛而有效地傳播，本質上來說仍然是著眼于公共利益?；诩w管理組織最為根本的功能目標是社會公共利益，商業營利排除在其價值目標之外，類比紅十字會和慈善機構等公益組織，如若不能明確其具體的義務與責任，不僅會導致貪污腐敗現象，更會使組織機構慵懶不作為，喪失積極進取的主觀能動性。因此，集體管理組織的價值功能定位決定了應當對其課以何種義務和違反義務需要承擔什么樣的責任。

1.義務層面

設定法定義務的目的是為了保障法律權利得以順利實現，兩者處于法律關系的統一體中。對一般法律關系而言，一方享有權利，就應當對另一方課以相應的義務；而對特定的法律關系來說，所有主體在擁有權利時也都承擔著對應的義務。筆者以為，除了合同的約定義務之外，集體管理組織還應當被課以如下義務：第一，信息披露義務，管理費以及授權使用費的收取和利用應當公之于眾，集體管理組織應制作年度報告并向公眾公開以接受監督，國家版權局也要及時予以核查并向公眾釋明調查情況，保障公眾的知情權。第二，保密義務，《條例》第二十七條第二款明確規定集體管理組織應當對使用者提供的有關涉及商業秘密的使用情況負有保密的義務。這不僅是《條例》的要求，還是保障個人隱私權的應有之義。第三，忠實義務，基于著作權人和集體管理組織之間委托授權的代理關系，代理人應當勤勉履行其職責，一方面不得損害被代理人利益，另一方面未經被代理人授權許可不得濫用代理權限，為自己或者他人謀取經濟利益。第四，合理注意義務，理性謹慎審查交由其管理的作品是否具有權利瑕疵以及在簽訂許可使用合同后使用者有無侵權行為，一旦發現存在上述情況，應及時采取措施防止受害人的損失進一步擴大。第五，禁止轉委托，集體管理組織制度下的轉委托代理實質上違背了立法之目的，背離了組織設立的初衷，削弱了其功能，如果賦予轉委托的權限，將導致集體管理組織為推卸責任或者獲取高額轉委托費用而濫用此項權利，因此應課以禁止轉委托的義務。第六，在接納會員和允許會員退會的問題上要尊重作品權利人的意思自治，賦予其入會和退會的權利，否則會導致作品權利人入會積極性不高，一部分優秀作品無法為社會所共享，不利于作品傳播和文化事業發展。

2.責任層面

違反法定義務，應負擔相應的法律責任，否則規定法律義務的目的將會落空。如果集體管理組織違反前述一至多項義務，就必須進行規制，使其承擔相應的法律責任，具體而言有如下責任：第一，違反協議約定的義務，包括不履行、部分履行以及履行不符合約定三種情形，合同當事人有約定的依照約定的內容解決，沒有約定的，合同當事人可以根據合同法以及民法總則的有關規定要求集體管理組織繼續履行或者采取補救措施以消除履行缺陷，造成損失的還應予以民事賠償。第二，違反信息披露義務，作品權利人和使用者等利害關系人有權向集體管理組織申請其履行信息披露義務，在合理期限內仍未披露所申請信息的，可以向人民法院提起訴訟要求其披露申請的信息，集體管理組織的主管部門應當根據人民法院判決所涉內容視嚴重程度進行核查，有重大失職和腐敗行為的要依法處理并通報。第三，在認定集體管理組織侵犯著作權人和使用者相應權利或者違反保密義務造成損害時，根據《侵權責任法》和《著作權法》的有關規定，應賠償受害人因侵權行為所遭受的損失，造成當事人名譽受損的，還應當承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任。第四，違反忠實義務或者合理注意義務時，應在合理期限內整改，如果權利人因此而遭受損失，在權利人既無故意也無過失的情況下，集體管理組織應賠償損失；如果權利人對損失結果的發生存在過失，雙方應當根據實際情況承擔與其過錯相應的責任；但如果權利人故意造成損害結果的發生，應由其自負后果，集體管理組織不用擔責。第五，違反禁止轉委托規定或者限制入會和會員退會的，必須及時糾正，情節嚴重或者造成惡劣社會影響，嚴重損害社會公共利益的，由主管部門予以行政處罰。此外，倘若集體管理組織存在違反刑事法律的行為，還應追究主管人員或者主要負責人的刑事責任。

（三）完善行政監管制度及法律權利救濟

1.明確監管機關職責

自然壟斷行業是典型的市場失靈領域，政府監管不可或缺，因而著作權集體管理制度的重點問題是解決監管機關職責。第一，要切實履行好監管職責。必須充分發揮國家版權局主導作用，因此筆者建議在國家版權局下設專門集體管理組織監管機構，并與高等院校共建集體管理組織法律規制研究中心，對于監管制度設計、監管機構設置、集體管理組織反壟斷執法過程中遇到的疑難問題進行專項研究并提出具有可操作性的方案，同時出臺專門規章制度，將機構內部分工予以明確，責任進行細化。第二，要確立問責機制。規制職責的懈怠和違反勢在必行，問責機制的有效貫徹落實是職責得以履行的重要保證，因而需要切實按照規定追究失職工作人員的責任，否則有職責無問責，會滋生懶惰和腐敗，不利于監管機構開展相關活動。第三，反壟斷委員會與前述成立的專門機構互相協調配合，提高執法力度和執法效率，使監、管、查、辦在分工明確的同時不缺少任何一環，建立健全關于執法程序和處理結果通報等有關規范，涉嫌違反刑事法律的，依法交由公安機關偵辦。

2.限制定價權

目前存在這樣一個悖論：壟斷者擁有自主定價權。這一點成為多數學者主張應當引入自由競爭模式的主要原因之一，但我國當前尚不具備引入自由競爭的基礎條件。因而有必要限制定價權或者收回定價權由政府行使，防止其被濫用。首先，國家版權局應當聯合發改委物價司制定版權費定價標準，如規定各類作品定價范圍、定價上報審批、定價流程等一系列合理定價程序，不僅可以從源頭上消除集體管理組織濫用定價權弊端，集體管理組織還能擁有一定自由裁量的空間，從而發揮市場調節作用，也不會產生由于完全剝奪其定價權所帶來的消極影響。其次，引入聽證會制度。在制定價格標準的過程中不能閉門造車，要充分發揮社會主義協商民主制度，廣泛聽取和吸收著作權人、作品傳播者以及集體管理組織等各方意見或者建議，對爭論較大的問題進行重點考慮、仔細斟酌，竭力調和各方利益，在推行措施之前消解矛盾的激化，使得定價合理性受到社會監督，定價流程得以公開透明。

3.取消獨占使用許可性規定

使用許可，亦稱許可使用、使用授權，是指著作權人將自己享有的著作財產權中的部分或全部，在一定的期限及地域范圍內授權給他人行使的民事行為。針對著作財產權授權許可如何進行分類，學術界沒有形成共識，主要有兩種觀點：一是二元論，即將著作權使用授權劃分為普通授權許可和獨占授權許可兩類，前者是指在著作權授權許可協議生效期間，可重復授權；后者是指著作權人授權他人或者單位使用的有效期間，授權人本人既不能以相同的方式使用該作品，也不可再授權他人使用。二是三元論，在二元論的基礎上，為避免著作權人二選一的兩極分化境地而增加排他許可使用。排他許可使用也稱獨家許可使用，其內容為作品權利人許可他人或者單位在約定時限和地域范圍內以特定方式使用作品的同時，能以相同的方式使用，但不能允許他人或者單位實施使用該作品的行為。二元論的觀點為大多數學者接受，三元論僅為少數學者所支持，所增加的排他許可使用是一種介于普通許可使用和獨占許可使用的中間狀態，這種混合許可形式并不多見，但在加拿大和英國較為常用，也被稱為“唯一許可”。

筆者傾向于三元論的觀點，原因在于三元論并未肢解或者對二元論予以批駁，而是在此基礎上填補空缺，增設一種中間狀態，在一定程度上彌補二元論帶來的著作權人和集體管理組織對立的缺陷，調和二者矛盾。并且筆者主張在授權集體管理組織進行管理過程中取消獨占許可性規定，轉而采取普通許可使用模式或者排他授權使用模式，既能給作品權利人以更大的自由選擇空間，又能消除使用者必須與集體管理組織訂立一攬子合同的問題，同時也沒有矯枉過正而完全消解管理組織的功能和權限。

4.配套仲裁和司法救濟

建立適合我國當下國情的爭端解決機構、深入推進多元化糾紛解決機制體系建設勢在必行。為降低糾紛解決成本和提高爭議處理效率，對于“證據確鑿、事實清晰、案情明確”的以著作權集體管理組織為原告的案件, 有必要運用替代性糾紛解決機制來解決糾紛，因此有學者主張要充分發揮調解制度的作用，嘗試建立由行政主管機關引導下的“訴前調解”制度，是最為可行的方案。還有部分學者傾向于由國家版權局內設專屬爭議委員會如設立“著作權爭議仲裁庭”的方式來處理集體管理組織相關的糾紛。

筆者完全贊同引入替代性糾紛解決機制，但是在具體如何設立爭端解決機構的問題上，筆者認為更可行的方案是在仲裁委員會設立知識產權仲裁院來專門解決有關知識產權方面的糾紛，不僅能夠減輕當事人訟累、減少司法資源浪費，還能夠滿足知識產權案件地域性、技術性、保密性的需求。當然，在積極推進知識產權仲裁院建設的同時還需要配套著作權爭端解決的仲裁程序規范。

司法救濟作為權利人最后一道保護屏障，應成為最有力的武器，尤其是在行政監督缺位時，司法救濟更是成為被侵權人的最后一根稻草。而就目前來看針對平等民事主體的監督最直接有效的莫過于司法監督，具有現實的必要性和可行性。2018年，云南省昆明市中級人民法院審理了國內首例訴集體管理組織壟斷一案，以原告敗訴告終。實務中集體管理組織作為被告的案件寥寥無幾，法院大多以當事人不適格裁定不予受理或者駁回起訴。所以將集體管理組織納入適格被告、廣泛設立知識產權法庭以及完善有關訴訟程序才能順應社會發展，為全國法院系統審理涉及集體管理組織的案件給予指引和確切的法律依據，不然無救濟舉措保駕護航，權利將變成一紙空文。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

供稿：武大經濟法

作者：張超 長沙理工大學法學系碩士研究生

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論著作權集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》 （點擊標題查看原文）

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