《天才在左 瘋子在右》，侵權在右，維權在左？

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作者：木魚燃燈 上海知識產權研究所

原標題：《天才在左 瘋子在右》，侵權在右，維權在左？

案情介紹 

2016年1月，磨鐵公司策劃，北京聯合出版公司發行了《天才在左 瘋子在右》完整版（作者：高銘），該書是國內出版的第一本精神病人訪談手記。

2017年，磨鐵公司曾發現江西美術出版社出版、北京興盛樂公司策劃發行的同名作品《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），2018年9月經北京市西城區人民法院【（2018）京0102民初9458號民事判決書】認定該書的出版發行構成不正當競爭行為，判決出版社、發行公司停止涉案不正當侵權行為，并連帶賠償原告經濟損失及維權合理支出。

2020年6月，磨鐵公司發現天津巧藝公司經營的淘寶店鋪銷售同名書籍《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），該書由江西美術出版社重印并更改封面設計。

目前，天津市第三中級人民法院已受理磨鐵公司訴江西美術出版社公司、北京興盛樂書刊發行公司、天津巧藝文化傳播公司侵害著作權權及不正當競爭糾紛案。

案件思考 

1、出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢，是否構成著作權或不正當競爭侵權？

判斷出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢是否侵犯著作權，通常思路是從“接觸”+“實質性”相似兩個方面進行判斷。接觸方面的判斷，可以結合圖書出版的先后時間予以認定。在實質性相似方面，可以采用“拆分”的方法比較圖案、文字等元素。如果涉案圖書在后出版，并且構成實質性相似的，較為可能侵害圖書封面設計著作權人的復制權。

就本案中兩本圖書的封面設計而言，原告出版圖書封面設計左上角注有豎排文字“完整版”，左邊為豎排文字“天才在左”，右邊為豎排文字“瘋子在右”；中間圖案為黑金色的一頭兩面造型，頭的上下兩端分別連接一部傾斜的梯子；左下角為豎排文字“北京聯合出版公司”。被告侵權圖書封面中間為“天才在左，瘋子在右”橫排排列的有一定藝術設計的八個字，右上角為黃色人頭，造型為眼睛突出、左右相依的兩個頭；以及下方黃色純色背景中的橫排文字“國內一線心理咨詢師耗時6年研究而成”“48個曲折離奇的真實心理學故事”；圖的下部中間為橫排美術字“江西美術出版社”。兩本圖書文字排列橫豎不同，人像造型也存在明顯差異，很可能不構成實質性相似。

出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢是否構成不正當競爭侵權？《反不正當競爭法》第六條第（一）款規定，如果擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，應認定為不正當競爭。

第一，何謂“有一定影響”？目前司法實踐中認定“有一定影響”的標準是結合該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。

參見：北京市西城區人民法院（2018）京0102民初9458號民事判決書；北京知識產權法院（2016）京73民初277號民事判決書

第二，圖書名稱是否屬于商品名稱？有學者認為：“作品標題（作品標題與圖書名稱類似）構成有一定影響的商品名稱”是偽命題，作者在其創作的某部作品的標題經過推廣和使用，在相關公眾看來，已經建立了與其聲譽之間穩定乃至唯一的聯系，則防范他人使用同樣的標題實施市場混淆行為，就變得非常重要。因此，在這類案件中，法院應當適用的不是《反不正當競爭法》第六條第(一)項，而應當適用第六條第(四)項，即“其他足以引人誤認為與他人存在特定聯系的混淆行為”。筆者認為，圖書名稱構成商品名稱并沒有障礙，在本案中，《天才在左 瘋子在右》的圖書名稱當然屬于商品名稱，同時結合該圖書的暢銷、獲獎等信息可以證明其符合“有一定影響”的要件，適用《反不正當競爭法》第六條第（一）款規定進行救濟并沒有問題。

2、涉案中的網絡服務提供者能否適用“避風港原則”予以免責？

出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢，并在各大網絡服務提供者平臺銷售，權利人以平臺作為共同被告，平臺能否有效援引“避風港原則”予以抗辯，主要取決于網絡平臺是否及時履行了義務，是否及時采取了必要措施?！峨娮由虅辗ā贰肚謾嘭熑畏ā贰睹穹ǖ洹分嘘P于網絡侵權規則作了相應規定，《民法典》中侵權責任編對以往的通知規則進一步細化，權利人針對侵權人實施的侵權行為，有權通知網絡服務提供者采取必要措施維護權利，網絡服務提供者應當及時將通知轉送網絡用戶，并采取必要措施。否則，對損害擴大部分承擔連帶責任。

如果權利人發現侵權，通知網絡平臺采取措施，網絡平臺在技術條件能力范圍內采取了措施，譬如及時下架、斷開鏈接、屏蔽侵權書籍的，網絡服務提供平臺可以援引“避風港規則”進行有效抗辯，避免承擔侵權責任。

3、圖書出版使用相同作品名稱、近似裝潢構成侵權，出版社是否應承擔連帶責任？

根據侵權責任法規定，兩人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。出版社作為專業的出版單位，出版圖書前應當盡到查詢、檢索的義務，知道在先出版并有一定影響力的圖書的名稱和封面設計，但仍然出版發行名稱完全一樣、封面設計近似的圖書，屬于存在明顯的過錯，應當承擔連帶責任。

4、同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為，能否適用懲罰性賠償？

雖然同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為，其主觀惡意明顯，如果不同時涉及著作權、商標權侵權，僅僅是不正當競爭，不能適用懲罰性賠償。目前，懲罰性賠償在司法實踐中適用的案例越來越多，但知識產權懲罰性賠償具有法定性，根據《反不正當競爭法（2019）》第17條的規定，只在侵犯商業秘密的不正當行為中引入了懲罰性賠償，可以在按照實際損失或者侵權人獲利確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

同時值得注意的是，《民法典》第1185條規定“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”，《民法典》實施后銜接采用“有利溯及”，加上特別法優于一般法的法理，應當使用反不正當競爭法予以評價，對同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為不適用懲罰性賠償。

5、何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請法院會支持？

《民法典》第179條規定了停止侵害、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等11種民事責任。

在知識產權案件中，經常也出現原告訴求主張之一是要求被告“賠禮道歉”，但沒有得到法院支持。那么，何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請法院才會支持？

在知識產權侵權案件中，原告主張“賠禮道歉”的訴請法院是否支持，關鍵在于權利人被侵害的權利性質，若該權利屬于財產權范疇，則通常不適用賠禮道歉；若該權利涉及人身權（譬如著作權項下的發表權、署名權、保護作品完整權），則在有證據表明侵權行為給權利人的聲譽等造成不良影響時，賠禮道歉的訴請才有可能得到支持。

如果僅僅是同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為對原告造成財產損失，盡管被告主觀上存在惡意，但仍然難以適用賠禮道歉的民事責任救濟方式為原告“出口氣”。

6、如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》？

《民法典》即將于2021年1月1日施行。根據《民法典》第1260條的規定，《民法典》施行后，現行“九法”將同時廢止。本案距離本法典正式生效還有3個月左右，如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》的相關規定？

根據《立法法》第93條的規定，法律原則上沒有溯及既往的效力，但“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”，這種理論被稱為“有利溯及”。也即，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發生的法律事實，《民法典》施行前發生的法律事實，原則上只能適用當時的法律，只有在例外情況下承認《民法典》的溯及力。

因此，結合本案而言，即使在《民法典》施行后，法院還應適用《民法總則》《侵權責任法》等規范予以裁判。

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作者：木魚燃燈 上海知識產權研究所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《天才在左 瘋子在右》，侵權在右，維權在左？（點擊標題查看原文）

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