農作方法究竟是不是技術方案？——由案例淺談對專利法第二條第二款的理解

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作者：劉海羅 中國國際貿易促進委員會專利商標事務所

原標題：農作方法究竟是不是技術方案？——由案例淺談對專利法第二條第二款的理解

農業關系國計民生，農業知識產權的保護至關重要。農作方法作為農業技術創新的重要領域之一，判斷農作方法是否屬于技術方案，是一個值得深入探討的命題。 加強農作方法的保護，使得農作方法專利保護與植物新品種權和地理標志產品等一起，形成農業領域知識產權的強大保護網，推動農業技術創新，促進農業現代化，利國利民，功德無量。

一、引言

我國自古以來是農業大國，農作方法或農作技術與大地的結合，養育了無數中華兒女?！吧褶r因天之時，分地之利，制耒耜，教民農作”【1】?？梢娹r作方法或農作技術的重要性。

然而，盡管得到了機械化和數字化的助力，農作方法本身有其自身的特點，因時因地因物因力，并且不同程度的手工介入往往不可或缺，使得涉及農作方法的專利申請是不是技術方案，是否屬于專利法第二條第二款規定的客體，成了一個頗有爭議的問題。

二、案例和分析

下面筆者結合一個具體的案例，淺談一下對專利法第二條第二款的理解，并就如何保護農作方法作拋磚引玉之談。

權利要求如下（為了便于理解，進行了適當修改--筆者注。）：

一種農作物采收方法，其包含根據該農作物的葉脈以及莖葉角度的特征表現進行采收的步驟；
其中，

葉脈由綠變白，并且：

下部葉2/3的主脈變白至全白，

中部葉主脈全白，支脈開始變白，

上部葉主脈、支脈全部變白；

其中，

葉尖下卷，葉片下垂，并且莖葉角度為80-100度。

部分審查意見如下（為了便于理解，進行了適當修改--筆者注。）：

該方法僅僅利用了農作物本身的特性，葉色，葉脈，葉面以及莖葉中的表現出來的某些特征來判斷農作物的成熟度，而該特征的判斷手段是通過人的視覺來實現的，同時采摘手段也是通過人手進行采摘，即采用的手段沒有利用符合自然規律的技術手段，不屬于技術手段，該手段構成的方案也不是技術方案，解決的問題也不是技術問題，達到的效果也不是技術效果，因此該權利要求請求保護的內容不構成技術方案，不符合專利法第2條第2款的規定。
 

溯本求源，還須從專利法和專利審查指南等法律和規章中尋找依據。

根據專利法第二條第二款【2】的規定：發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

根據《專利審查指南》第二部分第一章第2節的規定【3】：技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規定的客體。

根據審查指南的上述規定，一項技術方案應該同時具備技術手段、技術問題和技術效果三要素。一般來說，通過技術手段解決的問題都是技術問題，通過技術手段實現的效果都是技術效果【4】。

 
由此，應當主要基于從技術問題、技術手段和技術效果這3個方面，來考慮前述權利要求是否屬于技術方案：

（1）解決的是技術問題。

成熟采收是生產優質的該種農作物的關鍵技術之一。準確掌握田間該種農作物的成熟度對適時采收和科學調制具有重要意義。

如本申請說明書中背景技術部分和發明內容部分的記載，針對傳統方法“主要以葉片和主脈顏色變化為主，沒有認識到該農作物的成熟是作物內部物質的生理生化變化的結果”，本發明人“對與該種農作物成熟密切相關的各項宏觀和微觀指標進行了深入的實驗研究，同時結合對食用口感的影響，從而創造性地得到了一種農作物采收方法。本發明人驚奇地發現，相對于傳統方法得到的該種農作物，根據本發明的采收方法得到的該種農作物的各項宏觀和微觀指標明顯優越，并且口感更好。此外，還有效地避免了采收不熟和過熟的該種農作物”。

本申請說明書中實施例的實驗數據表明，本發明的方法采收的該種農作物的宏觀指標明顯優于傳統方法。本申請說明書實施例的實驗數據還表明，本發明的方法采收的該種農作物的微觀成分、食用口感也均明顯優于現有方法。

因此，本發明解決的是技術問題，即包括：提供一種農作物采收方法，相對于傳統方法得到的該種農作物，根據本發明的采收方法得到的煙該種農作物的各項宏觀和微觀指標明顯優于現有技術，并且口感更好。

（2）利用的是遵循自然規律的技術手段。

農作物的成熟有著內在的自然規律。如本申請說明書中背景技術部分的記載，“從該種農作物生長發育的階段看，工藝成熟是生理成熟后繼續發生的變化，是生理上的過熟狀態。此時，葉綠素含量已大幅度下降，葉色變黃，蛋白質、糖、淀粉等干物質出現一定生理消耗，也隨之下降。隨著這種適度消耗，游離態氮減少，單葉重稍下降，葉片結構變疏松。葉內各種成份趨于協調，向有利于口感變好的方向轉變。此時采收的該種農作物最適合工業加工”。

說明書中背景技術部分還記載，“傳統方法主要以葉片和主脈顏色變化為主，沒有認識到該種農作物的成熟是葉片物質的生理生化變化的結果。本發明不但從葉色及葉脈變化情況來判斷，而且從莖葉角度等特征來判斷，更能從本質上揭示葉片內在物質的變化，更準確的來把握各部位葉片的成熟特征”。

如本申請的實施例進一步證明，這些宏觀上的特征反映的是葉片內在的微觀成分的變化，最終體現為口感的顯著提升或者改善。并且這些宏觀特征的選擇亦非取決于人的主觀愿望而是必需遵循客觀規律，例如，本發明的對比實施例還采用傳統的宏觀特征進行了該種農作物的采收，但是實施例的實驗數據表明，傳統方法的宏觀指標、微觀成分、口感等均顯著遜于本發明。

可見，本發明采用的是遵循自然規律的技術手段。

此外，關于審查員提到的“該特征的判斷是通過人的視覺來實現的，同時采摘也是通過人手進行采摘”，這并不能夠由此證明或者推導出“即采用的手段沒有利用符合自然規律的技術手段”，換言之，技術特征反映了自然規律，至于采用何種手段去實現或者滿足該技術特征并不能夠用于否定技術特征本身的自然規律屬性。例如，理論上，采收也可以通過智能設備來進行，例如通過事先將農作物的特征存儲于智能設備中，通過攝像或者掃描識別，符合則利用機械手臂采收，當然，經濟成本是另外的問題。

（3）獲得的是技術效果。

本申請記載的3個實施例分別顯示：

本申請的方法采收的該種農作物的宏觀指標明顯優于傳統方法；

本申請的方法采收的該種農作物的微觀成分明顯優于現有方法；

本申請的方法采收的該種農作物的口感明顯優于傳統方法。

可見，本發明獲得了實實在在的技術效果，并且是符合自然規律的技術效果，其顯著優于傳統采收方法。

因此，前述權利要求的采收方法屬于技術方案，符合專利法第二條第二款的規定。

上述理由也得到了專利復審委員會的認可。

三、對專利法第二條第二款的引申理解

1. 基于《與貿易有關的知識產權協議》對專利法第二條第二款的理解

中國是《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）【5】成員國，該協議第27條規定了可取得專利權的情形。本發明顯然符合TRIPS協議的第27條，因此不應該被排除在發明之外。

TRIPS協議第27條的規定部分引用如下：

“第27條 可取得專利的事項

1.根據下述第2、3款的規定，所有技術領域內的任何發明，無論是產品還是工藝，均可取得專利，只要它們是新的、包含一個發明性的步驟，工業上能夠適用。根據第65條第4款、第70條第8款和本條第3款的規定，專利的取得和專利權的享受應不分發明地點、技術領域以及產品是進口的還是當地生產的。

2.若阻止某項發明在境內的商業利用對保護公共秩序或公共道德，包括保護人類、動物或植物的生命或健康或避免對環境造成嚴重污染是必要的，則成員方可拒絕給予該項發明以專利權，條件是，不是僅因為其國內法禁止這種利用而作出此種拒絕行為。

3.以下情況，成員方也可不授予專利：

（1）對人類或動物的醫學治療的診斷、治療和外科手術方法；

（2）微生物以外的動植物，非生物和微生物生產方法以外的動物或植物的實為生物的生產方法。然而，成員方應或以專利形式，或以一種特殊有效的體系，或以綜合形式，對植物種類提供保護。應在世界貿易組織協定生效4年之后對本子款的規定進行審查?！?/strong>

前述權利要求所限定的技術方案符合TRIPS協議的上述規定和精神。

2. 基于學術著作對專利法第二條第二款的理解。

（1）從立法本意來理解技術方案。

《中國專利法詳解》【6】記載（請參見第一章 總則 第19頁）：

應當指出，一般而言，專利法中不宜同時對“發明”作出正面定義和反面定義。例如，美國、日本專利法中對“發明”作了正面定義，就沒有如同《歐洲專利公約》第 52 條第（2）款那樣的反面排除條款；反之，《歐洲專利公約》通過第 52 條第（2）款反面排除了不屬于“發明”的主題，就沒有再對“發明”作出正面定義。其原因在于，同時作出正面和反面定義很難確保其分別界定的能夠被授予專利權的主題范圍和不能授予專利權的主題范圍正好能夠“無縫”地拼接在一起，使兩者之間既無空隙，又無重疊。若有空隙，則判斷位于其中的主題能否被授予專利權找不到法律依據；若有重疊，則判斷位于其中的主題能否被授予專利權依據正反兩個定義會得出相互矛盾的結論，不知該以誰為準。

在《專利法》中，本條對“發明創造”看似作了類似于正面定義的規定，第二十五條又對不能授予專利權的主題作了反面排除，兩者同在，這是否會帶來上述問題？筆者認為，本條給出定義的本意并非在于對“發明創造”作出如同日本專利法那樣的學理定義，而是在于明確發明、實用新型、外觀設計之間的區別，這在《專利法》并列規定三種專利的情況下是必不可少的。

可見，專利法第二條第二款的立法本義是明確發明、實用新型、外觀設計之間的區別。對于不授予專利權的情形，已經在專利法第25條中進行了排除。從這個角度看，前述審查意見只是教條地對專利法第二條第二款進行了字面上而非本義上的適用。

（2）從“自然規律”來理解技術方案

《中國專利法詳解》記載（請參見第一章 總則 第21頁）：

《專利審查指南 2010》將本條所述的“技術方案”定義為“對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合”，盡管深究其中每一個詞的含義（例如“自然規律”）難免還會有不同意見，但是該定義基本上也就只能如此了。相比而言，對《專利審查指南2010》上述兩處規定都采用的“符合自然規律的技術效果”的說法存在值得商榷之處?！秾＠ā返诙l第四款規定發明或者實用新型應當能夠產生“積極效果” ; 《專利法實施細則》第十七條規定發明或者實用新型專利申請的說明書應當寫明發明或者實用新型的“有益效果”，都沒有采用“符合自然規律的技術效果”的表述方式。

可見，“自然規律”一詞本身的含義并不十分確定，因此審查意見中認為沒有采用利用了自然規律的技術手段的集合的說法有待商榷。

（3）從“技術特征”來理解技術方案。

《中國專利法詳解》記載（請參見第一章 總則 第21頁）：

技術方案由技術特征組成。產品技術方案的技術特征可以是零件、部件、材料、器具、設備、裝置的形狀、結構、成分等；方法技術方案的技術特征可以是工藝、步驟、過程以及所采用的原料、設備、工具等。各個技術特征之間的相互關系也是技術特征。

前述權利要求記載了步驟、過程，因此符合上述的關于技術特征的舉例，符合技術方案的定義。

四、結束語

農業關系國計民生，農業知識產權的保護至關重要。農作方法作為農業技術創新的重要領域之一，判斷農作方法是否屬于技術方案，是一個值得深入探討的命題。

加強農作方法的保護，使得農作方法專利保護與植物新品種權和地理標志產品等一起，形成農業領域知識產權的強大保護網，推動農業技術創新，促進農業現代化，利國利民，功德無量。

參考文獻

【1】《白虎通義·號篇》，班固（東漢）。

【2】中華人民共和國專利法（修正），2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第三次修正。

【3】《專利審查指南》，2010版，知識產權出版社。

【4】《審查操作規程-實質審查分冊》，2011修訂版，知識產權出版社。

【5】《與貿易有關的知識產權協議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs），中國知識產權保護網，http://ipr.mofcom.gov.cn/zhuanti/law/conventions/wto/trips.html 。

【6】《中國專利法詳解》，尹新天著，知識產權出版社，2011年3月第一版。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：劉海羅 中國國際貿易促進委員會專利商標事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：農作方法究竟是不是技術方案？——由案例淺談對專利法第二條第二款的理解（點擊標題查看原文）

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