從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從

#本文由作者授權發布，不代表IPRdaily立場，未經作者許可，禁止轉載#

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：高記源 高律別睡啦

原標題：從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從

著作權法屬于比較親民的法律，基本每年都會有那么幾個熱點事件引發廣泛討論，每當此時，基本都繞不開合理使用制度，著作權法24條更是屢屢被拉出來站臺，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應該適用哪一項，都往往難以達成共識，反而引發激烈爭論。

聽聞熱心市民鄭先生道歉了，

又聽聞粵海街道辦已經拿到授權了，

那他們都可以退場了，

論戰爭鳴的目的是為法治建設綻放一點光和熱。

上篇文章得到了很多筆者一直很尊敬的業界前輩的認可和鼓勵，在此深深鞠躬。

萬萬沒想到本以為比較清晰的事情，竟引得知產圈各路大神下場對線，也有不少好友發給筆者各種文章詢問觀點。

在此首先明確三點：

1、雖然不喜鄭先生的做法，但其舉報行為本身未違反法律，其宣傳自己舉報的視頻存在侵權風險，但既然權利人未提出主張，那希望他可以帶著自己漲的粉安靜退場，不要再消費深圳為抗疫所做出的巨大犧牲了。

2、著作權授權是可以追認的，法律尊重權利人對私權的處分，所以如果拿到了授權就繼續大大方方的用吧（筆者還沒集齊）。

3、筆者也是能寫嚴肅文學的，離開熊貓頭我仍是一條好漢（摔?。。。?/span>

綜上，本文和兩方原事主已經沒有關系了，甚至和墩墩也沒啥關系了（容融也沒有）。僅對于去主體化的具體行為與學術觀點進行討論。

著作權法屬于比較親民的法律，基本每年都會有那么幾個熱點事件引發廣泛討論，每當此時，基本都繞不開合理使用制度，著作權法24條更是屢屢被拉出來站臺，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應該適用哪一項，都往往難以達成共識，反而引發激烈爭論。

歸根結底，一方面是合理使用制度創設的初衷就是維持一種動態平衡，所以未對也無法對具體情形窮盡規定，另一方面則是立法技術未臻圓滿。借此良機，謹代表個人觀點，以期能為法治建設澆上一桶沙子。

內容很干，謹慎下滑。

1、合理使用與三步檢驗法

首先需要明確的是，我國現行《著作權法》第24條從來沒說過自己是合理使用，而其所在的第四節名為“權利的限制”，這一命名其實是美式“合理使用”與英式“合理利用”的合并概念，為了便于說明，本文中我國合理使用也指24條。

合理使用制度：美國1976年《版權法》第107條規定的合理使用“四要素”標準：（1）使用行為的性質和目的；（2）被使用作品的性質；（3）被使用部分的數量和質量；（4）使用對作品潛在市場或價值的影響。

三步檢驗法：1971年《伯爾尼公約》第9條第2款規定：（1）在某種特殊的情況下；（2）不與作品的正常使用相沖突：（3）不致無故損害權利人的合法權益。

而我國2020年《著作權法》第24條中所規定的“......并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。實際上是“三步檢驗法”的第二步和第三步。同時因為（一）至（十二）項實質上是封閉式列舉，可以理解為隱含包括第一步。

可見，從本源上24條是合理使用制度與三步檢驗法在信息網絡時代的“新融合”。從結構上，又加入了兜底條款，即（十三）法律、行政法規規定的其他情形。

看起來很嚴謹吧，就像是有的合同寫了“包括但不限于”后面還跟了個“等情形”，但是壞事也就壞事在這里了，2018年國務院頒布了《奧林匹克標志保護條例》，這是個行政法規，目前有一種觀點認為，本次事件的行為從（十三）兜底條款漫延到《條例》，又因為《條例》只規定了商業使用侵權，那么本次事件不屬于商業使用，不侵權。

對此，異議。

2、情理與法理

（1）應當在現有法律體系內使用、解釋法律

保持對法律的尊重，維護法律的穩定性，應是現代法治社會的基本共識。

《奧林匹克標志保護條例》的級別雖然低于《著作權法》，但既然著作權法24條（十三）中規定了其他行政法規可以制定例外情形，那么如果《條例》確實有此規定，應當遵從。

問題在于，它沒有。

首先，《條例》本身保護的客體是奧林匹克標志，根據其第2條規定冰墩墩確實屬于奧林匹克標志，但這不能剝離冰墩墩還享有著作權保護的這一事實，《條例》通篇沒有提到如何處置奧林匹克標志的著作權，反而在第16條明確，奧林匹克標志除依照本條例受到保護外，還可以依照《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《特殊標志管理條例》等法律、行政法規的規定獲得保護。

其次，《條例》中僅規定了“商業使用”構成侵權，但從來沒說過非商業使用不構成侵權??？別笑，這不是在摳字眼，不應當用想當然的推斷去限縮著作權人的私權。權利人法無禁止即可為。

再次，冬奧委頒布了《有關標志非商業使用規則》，第四條明確寫明，即使非商業使用也需要冬奧委許可?？赡苡腥艘f，你這規則有啥效力啊，什么級別??？冬奧委作為權利人，自己對自己權利的解釋說明，您說是什么級別？這不是比法律級別的維度，這是權利人意思自治的維度。

最后，《條例》壓根沒有創設例外于《著作權法》的新合理使用場景，即使僅討論非商用奧林匹克標志，也應當在得到許可后使用。

（2）公務行為并非當然豁免，民事行為明顯侵犯邊界

2014年李克強總理在人民大會堂擲地有聲的說出：讓市場“法無禁止即可為” ，讓政府“法無授權不可為”。私權天生對于公權力存有戒備之心，所以當此次事件涉及政府后，引發了多種不同的聲音。

而事實上，即使是政府機關，在進行市場活動時，也是平等主體，不應當戴著有色眼鏡去評價，組織檢測核酸是公務行為，采購核酸貼紙則可能是民事行為。

如上所述，24條（十三）并未給予非商用豁免的權利，而如上篇文章所述，24條（七）也并未當然的給予公務行為豁免，印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、產生的效益強到足以擊破私權制度的。

同時，街道辦至少實施了發行行為，而印刷廠則實實在在的實施了復制行為，著作權人早已實際授權了其他商業主體生產貼紙，怎么能說著作權人的權利未收到減損呢？

（3）當法理得出的結果讓情理難以接受時，在修法之前先遵守法律，再擇機完善法律

作為一名普通的深圳人民，筆者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了，筆者律所也成立了抗疫應急先鋒隊。從情理上筆者也難以接受侵權這一論斷，別說是冬奧委，就是換做全中國任何一個人是著作權人，肯定都希望無償的授權制作貼紙，期待能為抗疫盡一點力。

但是回歸到本次事件的法律定性上，既然現有的法律制度并不能給予豁免，沒有必要因此去破壞法律的穩定。沒有人是完美的，不小心走路踩到了別人的權利邊界，不會減少這個人所做其他善事的偉大。

實事求是，是馬克思主義的根本觀點。

認為法律有缺憾，需要完善，那就經過符合憲法的程序，對法律進行修改，讓法律更為完善，這是讓理性之光綻放的必經之路。

3、建言獻策

（1）摒棄三步檢驗法

將現行《著作權法》24條（十三），由“法律、行政法規規定的其他情形”，修改為“符合本條第一款規定的其他情形”。

徹底將是否構成侵權的判斷標準交由法院，在個案中尋求價值平衡。但可能存在違反《伯爾尼公約》、TRIPS協定等條約的風險。

（2）完整引入合理使用制度

構建符合我國國情及加入國際條約的著作權合理使用制度，厘清權利邊界。但這意味著背離成文法傳統，同時也需要時間與判例的積淀。

（3）針對國計民生領域制定單行法

保留現有制度的情況下，針對特殊領域及公共利益（如體育、傳染病與天災防治等）設立單行法，即使是行政法規也可以，明確對著作權權利限制的情形進行規定，與現行著作權法打通脈絡。

參考文獻

[1]馮曉青. 著作權合理使用制度之正當性研究[J]. 現代法學, 2009, 31(4):13.

[2]崔國斌. 認真對待游戲著作權[J]. 知識產權, 2016(2):16.

[3]張陳果. 解讀"三步檢驗法"與"合理使用"——《著作權法(修訂送審稿)》第43條研究[J]. 環球法律評論, 2016, 38(5):5-24.

[4]王遷. 電子游戲直播的著作權問題研究[J]. 電子知識產權, 2016.

[5]張曼. TRIPS協議第13條"三步檢驗法"對著作權限制制度的影響——兼評歐共體訴美國"版權法110(5)節"案[J]. 現代法學, 2012(03):173-177.

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：高記源 高律別睡啦

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從（點擊標題查看原文）

與光同行！2021年中國“40位40歲以下企業知識產權精英”榜單揭曉

如何抓住涉外商標業務的機遇？涉外商標代理高研班【廣州站】來啦！

「關于IPRdaily」

IPRdaily是全球領先的知識產權綜合信息服務提供商，致力于連接全球知識產權與科技創新人才。匯聚了來自于中國、美國、歐洲、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區的高科技公司及成長型科技企業的管理者及科技研發或知識產權負責人，還有來自政府、律師及代理事務所、研發或服務機構的全球近100萬用戶（國內70余萬+海外近30萬），2019年全年全網頁面瀏覽量已經突破過億次傳播。

（英文官網：iprdaily.com  中文官網：iprdaily.cn） 

本文來自IPRdaily中文網（iprdaily.cn）并經IPRdaily.cn中文網編輯。轉載此文章須經權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://www.meihaolucy.com