最高法談 | 軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權認定 ?

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“最高人民法院知識產權法庭審結一起軟件下載平臺傳播免費軟件并‘捆綁’下載自營軟件的計算機軟件著作權侵權及不正當競爭糾紛案，經審理判決：二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經濟損失20萬元、維權合理支出10萬元，并駁回金山公司、獵豹公司其他訴訟請求?！?/strong>

軟件下載平臺

傳播免費軟件的侵權認定

——（2020）最高法知民終1567號

近日，最高人民法院知識產權法庭審結一起軟件下載平臺傳播免費軟件并“捆綁”下載自營軟件的計算機軟件著作權侵權及不正當競爭糾紛案，從信息網絡傳播權和不正當競爭兩個維度界定了軟件下載平臺在傳播他人免費軟件過程中的行為邊界。

軟件下載平臺對權利人已授權用戶可以復制、分發和傳播無限制數量的免費軟件的傳播行為，一般不會對免費軟件著作權人的經濟利益造成損害，即不會侵害信息網絡傳播權這一著作財產性權利；但軟件下載平臺在提供免費軟件下載時移除軟件著作權人的有關標識與替換“捆綁”軟件等行為，剝奪了軟件著作權人獲取網絡用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了軟件著作權人的經濟利益，構成不正當競爭。

北京金山安全軟件有限公司（以下簡稱金山公司）系涉案軟件“驅動精靈V9.2”的開發者和著作權人，北京獵豹移動科技有限公司（以下簡稱獵豹公司）經金山公司許可使用并推廣涉案軟件，系驅動精靈官方網站（DriverGenius.com）的主辦單位。

金山公司、獵豹公司訴稱，上海二三四五網絡科技有限公司（以下簡稱二三四五公司）未經許可在其經營的2345軟件下載網站（網址：www.duote.com）提供涉案軟件下載，侵害了金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網絡傳播權；二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，還實施了“捆綁”安裝其自營軟件的行為，構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭，故向北京知識產權法院提起訴訟。

一審法院經審理認為，二三四五公司未經許可在其經營的網站上提供涉案軟件供網絡用戶下載的行為侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件享有的信息網絡傳播權，且相關捆綁自營軟件的行為因違反公認的商業道德而具有不正當性和可責性，造成了對消費者利益、金山公司與獵豹公司的合法權益以及社會公共利益的損害，構成不正當競爭。據此判令二三四五公司賠償因侵害涉案軟件信息網絡傳播權及不正當競爭行為給金山公司、獵豹公司造成的經濟損失40萬元、訴訟合理支出10萬元，并就其不正當競爭行為刊登聲明以消除影響。

二三四五公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴，請求改判駁回金山公司、獵豹公司的全部訴訟請求。

最高人民法院查明，通過二三四五公司的涉案網站下載安裝的驅動精靈軟件，與通過獵豹公司經營的驅動精靈官網下載安裝的驅動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致。

最高人民法院認為，本案二審有以下爭議焦點問題：

（一）二三四五公司在其自營網站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權

不同于需通過控制作品的傳播獲取經濟利益的一般作品，免費軟件著作權人的經濟利益來源于軟件運行過程中的商業廣告投放、后期的增值服務等直接獲利，以及將免費軟件用戶引流至軟件著作權人其他高利潤收費軟件產品或服務等間接獲利。為實現前述利益，免費軟件的著作權人不僅不控制軟件的傳播，還要通過免費使用、獎勵用戶積分等各種方式努力推廣其軟件的傳播，甚至愿意付費給專門的軟件下載平臺幫助推廣其軟件，從而在吸引更多用戶的基礎上，獲取更多的流量利益。本案中，結合涉案軟件《用戶使用授權協議》授權用戶“可以復制、分發和傳播無限制數量的軟件產品”，以及金山公司、獵豹公司、二三四五公司均是免費向用戶提供涉案軟件下載等事實，可以認定涉案軟件為免費軟件。根據查明的事實，通過二三四五公司的涉案網站下載安裝的驅動精靈軟件，與通過獵豹公司經營的驅動精靈官網下載安裝的驅動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致，可知金山公司、獵豹公司通過二三四五公司的傳播行為同樣實現了獲取用戶流量、在線投放廣告、收獲經濟利益的目的。二三四五公司的傳播行為并未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的經濟利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權這一著作財產性權利。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭

相關被訴行為主要是，二三四五公司在提供涉案軟件下載時，修改了安裝界面，同時移除了金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件及網絡服務選項，替換為“捆綁”其自營的軟件與網絡服務選項。關于二三四五公司修改安裝界面的行為，最高人民法院認為，無論是免費軟件開發者的營利模式，還是免費軟件下載平臺的營利模式，都與網絡用戶的“注意力”“流量”密不可分，二三四五公司將原安裝界面中驅動精靈官網的網址“DriverGenius.com”移除的行為，使得原本在涉案軟件下載安裝過程中可以為驅動精靈官網“DriverGenius.com”帶來更多“注意力”和“流量”的機會被剝奪。因此，二三四五公司在“捆綁”自營軟件過程中的上述行為，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。關于二三四五公司移除原“捆綁”、替換為新“捆綁”的行為。最高人民法院認為，從增進消費者福祉、鼓勵公平競爭的角度出發，為了形成免費軟件開發者、免費軟件下載平臺、消費者各方“共贏”的良好市場生態，應允許軟件下載平臺開拓各種適當的途徑，包括在提供下載服務的同時“捆綁”其自營軟件，以獲取網絡用戶的“注意力”“流量”等經濟利益。但是，二三四五公司在提供下載服務并“捆綁”其自營軟件和服務選項的同時，移除了金山公司、獵豹公司的相關“捆綁”，這一行為剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網絡用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。

（三）二三四五公司應承擔的民事責任

基于以上分析，二三四五公司應就其提供涉案軟件下載服務時替換“捆綁”自營軟件及服務等相關行為，向金山公司、獵豹公司承擔不正當競爭的民事責任。鑒于二三四五公司在提供涉案軟件下載服務時的相關不正當競爭行為，未對金山公司、獵豹公司的商譽造成不良影響，亦未對涉案軟件的美譽度造成不良影響，故二三四五公司無需承擔消除影響的民事責任。據此，最高人民法院改判二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經濟損失20萬元、維權合理支出10萬元，并駁回金山公司、獵豹公司其他訴訟請求。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2020）最高法知民終1567號

上訴人（原審被告）：上海二三四五網絡科技有限公司。

法定代表人：羅玉婷，該公司執行董事兼總經理。

委托訴訟代理人：趙雪梅，女，該公司員工。

委托訴訟代理人：董文濤，上海市錦天城律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：北京金山安全軟件有限公司。

法定代表人：傅盛，該公司經理。

委托訴訟代理人：喬平，北京市環球律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李雨辰，北京市環球律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：北京獵豹移動科技有限公司。

法定代表人：傅盛，該公司經理。

委托訴訟代理人：喬平，北京市環球律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李雨辰，北京市環球律師事務所律師。

上訴人上海二三四五網絡科技有限公司（以下簡稱二三四五公司）因與被上訴人北京金山安全軟件有限公司（以下簡稱金山公司）、北京獵豹移動科技有限公司（以下簡稱獵豹公司）侵害計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛一案，不服北京知識產權法院于2019年9月9日作出的（2016）京73民初896號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月9日立案后依法組成合議庭，并于2020年11月23日公開開庭審理了本案，上訴人二三四五公司的委托訴訟代理人趙雪梅、董文濤，被上訴人金山公司、獵豹公司的共同委托訴訟代理人喬平、李雨辰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

二三四五公司上訴請求：撤銷原審判決并依法改判駁回金山公司、獵豹公司的訴訟請求。事實和理由：（一）二三四五公司在自營網站提供《驅動精靈》V9.2軟件（以下簡稱涉案軟件）下載的行為未侵害金山公司、獵豹公司對該軟件享有的信息網絡傳播權，原審法院對此認定錯誤。1.根據《計算機軟件保護條例》（以下簡稱軟件保護條例）的規定，著作權法保護的計算機軟件是計算機程序及其文檔。僅僅修改軟件外包裝并不影響計算機程序，也沒有改變軟件中的代碼指令。2.二三四五公司所獲得的授權并非來自于涉案軟件的《用戶使用授權協議》，而是來自于互聯網行業免費軟件商業模式下的普遍性默示許可。即使認可《用戶使用授權協議》的效力，其“附加條件”亦屬于無效條款。3.基于免費軟件商業模式下的普遍性默示許可，二三四五公司傳播涉案軟件符合行業慣例與權利人的合理期待。涉案軟件是免費軟件，自問世以來，金山公司、獵豹公司就一直免費向終端用戶提供，其商業模式是軟件本身免費，通過嵌入式的在線廣告等獲取經濟利益，使用涉案軟件的用戶越多，金山公司、獵豹公司基于用戶流量獲得的收益也就越大。免費軟件的開發者希望軟件大全類平臺網站推廣其軟件，軟件大全類平臺網站也會主動收錄免費軟件，這是互聯網免費軟件行業的常態。這一常態決定了，包括二三四五公司在內的軟件大全類平臺網站獲得了免費軟件權利人的普遍性、默示性許可。軟件分發者的傳播行為是被許可、被歡迎的，甚至是被獎勵的。各下載網站在免費軟件傳播模式的基礎上，建立了一系列商業模式并形成值得保護的信賴利益。如果破壞這一商業模式，損害軟件下載網站的信賴利益，將會危及交易秩序和交易安全，導致所有提供免費軟件下載的網站均面臨“人人侵權、人人自?！钡木置?。4.涉案軟件是由網絡用戶上傳，二三四五公司僅提供網絡存儲空間服務。軟件大全網站所提供的服務本身是多元的，既包括內容服務（由軟件開發者付費，請求網站推廣其軟件），又包括存儲空間服務（由普通用戶上傳免費軟件，軟件開發者希望網站收錄其軟件）。就涉案軟件而言，二三四五公司僅提供網絡存儲空間服務。金山公司、獵豹公司提交的公證書顯示，涉案軟件由名為“mydrivers 163.com”的用戶上傳。（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時捆綁自營軟件的行為不構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭，原審法院對此認定錯誤。1.在二三四五公司經營的2345軟件下載網站（網址：www.duote.com，以下簡稱涉案網站）下載并安裝涉案軟件的過程中，安裝界面的顯著位置已充分告知用戶推薦安裝的產品，雖默認勾選，但有單獨界面提醒用戶選擇是否安裝，安裝后亦可卸載。且涉案軟件為計算機管理的專業工具，其用戶均具有一定的軟件使用經驗，熟知軟件安裝過程中常見“捆綁”軟件選項，對這些選項導致的結果有預期，不會因為默認勾選或者字體較小而產生誤導。根據有關規定，“捆綁”行為本身并無原罪，只有在不提示用戶的情況下才違反行業慣例。在滿足用戶知情權和選擇權的情況下，法律對“捆綁”行為不應加以干涉，故二三四五公司的被訴行為沒有違反誠實信用原則和公認的商業道德。2.在滿足用戶知情權和自主選擇權的前提下，二三四五公司為用戶提供涉案軟件并“捆綁”其他軟件的行為，并未侵害金山公司、獵豹公司的利益，而是增加了涉案軟件被用戶下載使用的機會，為金山公司和獵豹公司增加了流量商業變現的機會。且軟件“捆綁”是所有軟件下載平臺類網站的慣常商業模式，對各方主體均有利無害。（三）二三四五公司無需承擔任何民事責任。1.關于消除影響。盡管涉案軟件的安裝界面被修改，但不會使用戶誤認為涉案軟件系二三四五公司提供或者與二三四五公司存在合作關聯。并且，即使存在這樣的誤認，亦屬于區別商品來源的問題，不屬于商譽問題。本案不存在虛構事實，更沒有貶低、丑化涉案軟件或者金山公司、獵豹公司，未給涉案軟件的商譽造成負面影響，故二三四五公司不應承擔消除影響的民事責任。2.關于賠償責任。第一，涉案軟件為免費軟件，金山公司、獵豹公司對涉案軟件的信息網絡傳播不享有著作權利益。金山公司、獵豹公司就涉案軟件所享有的利益，不是體現在對涉案軟件的有償分發、有償許可之上，而是體現在用戶流量之上，隨著用戶數量增加，流量變現的機會就更多。故二三四五公司通過信息網絡傳播涉案軟件的行為，不可能對金山公司、獵豹公司的著作權利益造成損害，即使被訴行為構成侵權，二三四五公司也無需承擔賠償責任。第二，二三四五公司為涉案軟件提供了一個新的軟件分發渠道，客觀上為金山公司和獵豹公司增加了網絡用戶，提高了流量收益，二三四五公司并未“損人肥己”，而是“利人利己”，故不應承擔不正當競爭損害賠償責任。第三，金山公司和獵豹公司真正有異議的并非涉案網站收錄涉案軟件，而是二三四五公司將涉案軟件與其他軟件“捆綁”的行為，對該行為，原審法院既認定為構成侵權，又認定為構成不正當競爭，并分別判賠20萬元，屬于重復賠償，不當加重了二三四五公司的賠償責任。

金山公司、獵豹公司共同辯稱：（一）二三四五公司未經金山公司和獵豹公司許可，在其經營網站上向公眾直接提供涉案軟件，侵害了金山公司和獵豹公司對涉案軟件享有的信息網絡傳播權。1.二三四五公司是被訴侵權行為的直接實施者，應當依法承擔侵權責任。一方面，二三四五公司在涉案網站的“關于我們”頁面中，自述涉案網站提供軟件下載服務，是“國內第二大下載站”“國內首屈一指的綠色軟件下載站”，可見二三四五公司系通過涉案網站直接提供軟件下載服務，而非所謂的信息存儲服務。且涉案軟件的下載頁面顯示軟件來源為“soft.duote.org”，二三四五公司在涉案軟件下載頁面自述“2345軟件大全提供驅動精靈2016官方下載”，涉案軟件下載頁面右側“周排行榜”第一位為涉案軟件，二三四五公司在涉案網站底部自述“2345軟件大全提供驅動精靈……等熱門軟件和游戲下載”，前述事實證明被訴侵權行為是由二三四五公司在明知的情況下直接實施。另一方面，涉案軟件下載頁面雖顯示軟件由網絡用戶上傳，但該頁面處于二三四五公司的實際控制之下，且涉案網站無需提供任何實名身份信息即可進行用戶注冊和軟件上傳，二三四五公司也始終未提供該用戶的任何實名身份信息，無法確認該用戶實際存在。此外，從涉案網站下載安裝涉案軟件，安裝過程中增加了二三四五公司網站的推廣頁面，并“捆綁”了二三四五公司經營或推廣的其他軟件及服務?？梢娚姘妇W站向公眾提供的涉案軟件是經過二三四五公司主動修改和編輯的，二三四五公司是被訴侵權行為的直接實施者。2.二三四五公司所稱“免費軟件商業模式下的普遍性默示許可”沒有事實依據，且無論是收費提供或免費提供軟件，都只是著作權人行使權利的方式之一，選擇免費提供并不會對著作權人的信息網絡傳播權造成任何放棄或貶損。金山公司、獵豹公司固然希望涉案軟件能夠得到廣泛傳播和推廣，但并不意味著放棄行使信息網絡傳播權，更不意味著二三四五公司或任何第三人可以不經允許擅自提供涉案軟件。二三四五公司的該項主張與我國法律法規關于保護計算機軟件信息網絡傳播權的精神相悖。3.二三四五公司不屬于《用戶使用授權協議》中的“用戶”范疇，不能通過《用戶使用授權協議》獲得復制和傳播涉案軟件的授權。首先，《用戶使用授權協議》系金山公司、獵豹公司與以使用為目的下載安裝涉案軟件的終端使用者之間的協議?！队脩羰褂檬跈鄥f議》授權用戶復制、分發或傳播涉案軟件，是為終端用戶使用涉案軟件提供便利，而非授權其他互聯網經營者為商業目的使用、傳播涉案軟件，僅有金山公司、獵豹公司指定的網站可以提供涉案軟件的下載。其次，《用戶使用授權協議》本身亦對涉案軟件的傳播方式作出了明確限制，即用戶可以復制、分發或傳播無限制數量的軟件產品，但前提是“必須保證每一份復制、分發和傳播都必須是完整和真實的”。二三四五公司在提供涉案軟件時，對安裝過程、安裝界面、安裝選項進行了明顯修改，移除了原有標識，同時“捆綁”安裝二三四五公司提供的軟件，誘使用戶使用二三四五公司的產品及服務等，嚴重違反了金山公司和獵豹公司授權用戶自由傳播涉案軟件的限制條件，其行為不在《用戶使用授權協議》的授權范圍之內。（二）二三四五公司通過擅自修改涉案軟件安裝界面、“捆綁”安裝自營軟件等方式攀附金山公司和獵豹公司的商品信譽和商業信譽，劫持金山公司和獵豹公司的用戶群體，擠占金山公司和獵豹公司的市場份額，以“搭便車”的方式獲取用戶流量和交易機會，不正當獲取競爭優勢，構成不正當競爭。1.二三四五公司擅自將他人產品與自身產品和服務“捆綁”安裝，屬于“搭便車”的不正當競爭行為。二三四五公司并未付出任何努力和商業經營，而是單純通過攀附金山公司、獵豹公司的商業信譽和涉案軟件的商品信譽“不勞而獲”，利用涉案軟件的知名度和龐大用戶群體為二三四五公司的產品和服務帶來用戶流量，不正當獲取競爭優勢和交易機會，違反誠實信用原則和公認的商業道德。2.二三四五公司在不正當獲取競爭優勢和交易機會的同時，擠占了金山公司、獵豹公司的市場份額和交易機會。二三四五公司通過擅自修改安裝界面，移除“驅動精靈”“DriverGenius.com”等標識，改為展示和推廣二三四五公司網站，并“捆綁”二三四五公司提供的競爭性軟件及服務，一方面使得消費者誤認為涉案軟件與二三四五公司存在特定聯系，另一方面將金山公司、獵豹公司的用戶群體導入競爭性產品及服務，使金山公司、獵豹公司喪失相應的用戶流量和交易機會。其行為是典型的“損人肥己”，破壞了良性的網絡競爭環境。3.在“捆綁”二三四五公司經營或推廣的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“2345軟件管家”“2345網址導航”“騰訊視頻”等產品及服務時，二三四五公司將相關安裝及使用選項設為默認勾選，選項設置字體較小，并置于安裝界面左下角等位置，在視覺效果上亦不顯著，容易被用戶所忽略，不屬于《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第九條規定的“以顯著的方式提示用戶”的情形，損害了消費者的知情權和選擇權。（三）二三四五公司侵權惡意明顯，規模大、時間長，極大損害了金山公司和獵豹公司的合法權益，原審法院確定的民事責任適當。1.二三四五公司通過被訴行為誤導網絡用戶下載安裝其提供的產品及服務，并誤導公眾認為涉案軟件與二三四五公司或第三方存在特定聯系，對金山公司、獵豹公司的商業信譽和涉案軟件的商品信譽造成惡劣影響，應當承擔消除影響的侵權責任。2.涉案軟件下載頁面顯示其為“周排行榜”第一名，總下載次數達57970928次之多，并且兩次侵權公證之間僅一周時間就增長了近15萬次。同時，二三四五公司亦自述涉案軟件是其提供下載的熱門軟件之一，可見其侵權規模大。涉案軟件下載頁面顯示，早在2011年6月29日就有網絡用戶發表評論，表明被訴侵權行為已持續至少5年，侵權時間長。綜上，金山公司、獵豹公司請求駁回二三四五公司的上訴請求，維持原判。

金山公司、獵豹公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2016年9月18日立案受理。金山公司、獵豹公司向原審法院起訴請求：1.判令二三四五公司在其經營的2345軟件下載網站及2345網址導航網站首頁發布聲明，向金山公司、獵豹公司公開賠禮道歉，并消除其侵權行為造成的不良影響；2.判令二三四五公司就其實施的侵害涉案軟件信息網絡傳播權行為賠償金山公司、獵豹公司經濟損失20萬元；3.判令二三四五公司就其實施的不正當競爭行為賠償經濟損失80萬元；4.判令二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司維權合理支出10萬元。事實和理由：金山公司是涉案軟件的開發者和運營者，涉案軟件通過獵豹公司經營的驅動精靈網站（網址為www.drivergenius.com）向用戶提供軟件下載等服務。二三四五公司是“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”等軟件的開發者和經營者，且是涉案網站及2345網址導航網站的ICP備案經營者，其運營的多款產品與金山公司、獵豹公司的產品構成直接市場競爭。二三四五公司未經許可擅自在網絡環境下提供涉案軟件的下載，侵害了金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網絡傳播權；二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，還故意實施了“捆綁”安裝其所運營的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”等競爭型軟件的行為，違反了誠實信用原則，構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭。

二三四五公司原審辯稱：（一）獵豹公司作為著作權侵權之訴和不正當競爭之訴的原告均不適格。（二）二三四五公司未侵害涉案軟件的信息網絡傳播權。首先，二三四五公司所經營的涉案網站是提供信息存儲空間服務的平臺，涉案軟件為網絡用戶自行上傳，二三四五公司在收到本案起訴狀后已經將其刪除，故不應承擔信息網絡傳播權的侵權責任；其次，涉案軟件是免費下載軟件，二三四五公司為包括涉案軟件在內的海量免費軟件提供免費下載服務，是業界常態，不構成對涉案軟件信息網絡傳播權的侵害；再次，金山公司、獵豹公司官方網站上公示的《用戶使用授權協議》顯示，金山公司、獵豹公司授權所有網絡用戶均可自由復制傳播使用涉案軟件，即已就涉案軟件的信息網絡傳播權向不特定對象進行了普遍性的授權。（三）二三四五公司實施的“捆綁”安裝行為不構成不正當競爭。首先，涉案軟件是電腦硬件檢測服務軟件，而二三四五公司經營的網站則是提供數萬種不同種類軟件下載的軟件分發平臺，故雙方之間不存在競爭關系；其次，二三四五公司并未將涉案軟件與二三四五公司的自營軟件進行強制“捆綁”，用戶可以自行選擇是否下載二三四五公司的自營軟件；再次，二三四五公司的行為未對金山公司、獵豹公司運營免費下載軟件的經營模式造成實質利益上的損害，反而為涉案軟件增加了下載渠道，提升其用戶數量，為金山公司、獵豹公司帶來了利益的增長。綜上，二三四五公司請求原審法院依法駁回金山公司、獵豹公司的全部訴訟請求。

原審法院認定事實如下：

（一）金山公司、獵豹公司主體資格的相關情況

金山公司為涉案軟件的開發者和著作權人，成立于2009年11月，經營范圍為技術推廣、技術開發、技術服務、技術咨詢等。

獵豹公司為驅動精靈網站的主辦單位，成立于2009年4月，經營范圍為技術推廣、技術開發、技術服務、技術咨詢、第二類增值電信業務中的信息服務業務等。

金山公司與獵豹公司于2016年1月6日簽訂《推廣合作協議》，約定：由獵豹公司為金山公司提供市場推廣服務，推廣方式為，獵豹公司通過向金山公司提供市場推廣服務，使得金山公司提供的推廣內容得到展示、訪問、下載或安裝等；推廣內容為，金山公司的金山毒霸、驅動精靈軟件產品；合作期限為，2016年1月1日至2017年1月1日，合同到期后，如雙方需要繼續合作并對合同無異議，則合同自動續期一年，續期次數不限；金山公司許可并授權獵豹公司為履行合同之目的而使用金山公司擁有知識產權的產品或已經得到相關權利人許可并授權的產品，授予獵豹公司推廣產品的信息網絡傳播權等權利。

（二）涉案軟件安裝運行的相關情況

（2016）京方圓內經證字第31284號公證書（以下簡稱第31284號公證書）記載，2016年7月27日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，打開百度搜索引擎并搜索驅動精靈，第一個搜索結果為驅動精靈網站，該網站的介紹稱：“驅動精靈擁有全球最完整的驅動數據庫，是國內首家實現智能驅動匹配、安裝、備份等功能的專業級驅動管理和維護軟件?！秉c擊進入該網站，點擊“立即下載”下載“驅動精靈V9.2”軟件的安裝文件，并進行安裝。安裝開始前，安裝界面（圖1）顯示有“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設置首頁為毒霸導航”三個選項，并均默認勾選。點擊“一鍵安裝”進行安裝。安裝完畢后，電腦桌面增加了驅動精靈的快捷方式。點擊打開該軟件可正常運行。運行界面顯示軟件版本號為“9.2.721.1219”。

圖1

（三）二三四五公司及被訴侵權行為的相關情況

1.關于二三四五公司的經營情況。二三四五公司成立于2012年3月，經營范圍為計算機軟硬件及輔助設備的開發、銷售，增值電信業務等，開發并經營“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”等多款軟件，并作為主辦單位運營涉案網站、2345網址導航網站等。

2.關于二三四五公司實施的被訴侵權行為。（1）（2016）京方圓內經證字第17900號公證書（以下簡稱第17900號公證書）記載，2016年7月29日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，打開2345網址導航網站。在該網站輸入“驅動精靈”，點擊下拉菜單中第一個選項即“驅動精靈（Mydrivers）——安全下載”進入下載頁面，顯示所處網站名稱為“原多特軟件站2345軟件下載A股上市公司旗下網站”，網址為“www.duote.com”。該頁面顯示，“驅動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219標準版”軟件可供下載，軟件信息有“大?。?9.34MB，授權：免費軟件，下載：57822248次，更新：2016-07-25”等。（2）（2016）京方圓內經證字第17901號公證書（以下簡稱第17901號公證書）記載，2016年8月5日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，打開2345網址導航網站。在該網站輸入“驅動精靈”，點擊下拉菜單中第一個選項即“驅動精靈（Mydrivers）——安全下載”進入下載頁面。該頁面顯示所處網站名稱為“原多特軟件站2345軟件下載A股上市公司旗下網站”，網址為“www.duote.com”。該頁面顯示，“驅動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222標準版”軟件可供下載，軟件信息有“大?。?9.37MB，授權：免費軟件，下載：57970928次，更新：2016-07-29”等。在該頁面中，點擊“立即下載”下載“驅動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222標準版”軟件的安裝文件，并進行安裝。安裝過程中，安裝界面（圖2）左側始終顯示有“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”字樣，安裝界面（圖3）左下角顯示有“推薦安裝2345套裝”的勾選選項，該選項默認勾選。安裝進程結束后，安裝界面（圖4）顯示有“安裝騰訊視頻”“設置2345網址導航為主頁”兩個選項，并均默認勾選。點擊“完成”，軟件安裝完畢。安裝完畢后的電腦桌面增加了驅動精靈以及“多特軟件下載”“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”的快捷方式。查看上述與驅動精靈軟件一并安裝的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”和“軟件管家”軟件的數字簽名詳細信息，均顯示簽名人名稱為“2345.com”。查看此時瀏覽器的主頁，顯示主頁網址為“http://www.2345.com”。

圖2

圖3

圖4

金山公司、獵豹公司確認，第17900號公證書和第17901號公證書系針對同一被訴侵權行為，第17901號公證書增加了軟件下載、安裝的過程，是對17900號公證書的補充。二三四五公司確認，第17900號公證書和第17901號公證書記載的被訴侵權軟件，與金山公司、獵豹公司主張權利的涉案軟件是同一作品。

3.關于二三四五公司的其他事實。第17900號公證書顯示，2345網址導航網站首頁設有“關于我們”“聯系我們”“版權聲明”等欄目。其中，“關于我們”欄目載有如下內容：“2345軟件大全成立于2006年，聯合豐富的軟件資源，為用戶提供優質、方便、快捷、安全的軟件下載、軟件資訊教程等軟件相關服務。成立以來，2345軟件大全在短短五年里迅速躋身國內第二大下載站，成為國內首屈一指的綠色、無毒、無插件、無木馬的綠色軟件下載站，受到用戶的一致好評與青睞?！薄白灾栖浖簽榉奖銖V大用戶，2345軟件大全不定期推出各類自制軟件，其精選了現行國內外流行眾多款精品軟件，根據用戶需求量身打造，得到廣大網友的一致好評。所有軟件均有對應的簡介，一點即裝，所有軟件無毒、無插件、無惡意代碼，成為廣大用戶一度追捧的經典之作?！薄?345軟件大全是國內最安全的軟件下載站，提供微信、百度手機助手、iTunes、酷狗音樂盒、谷歌瀏覽器、格式工廠、驅動精靈、Wifi萬能鑰匙、qq游戲、360瀏覽器、駕考寶典等熱門軟件和游戲下載?！薄鞍鏅嗦暶鳌睓谀恐杏腥缦聝热荩骸?.2345軟件大全軟件站一直秉承尊重知識產權的理念，其旗下網站所使用的軟件作品等均是通過合法途徑取得授權?！薄?.經作者授權，2345軟件大全聲明：2345軟件大全旗下網站所載之作品（不含互動服務），未經過2345軟件大全書面授權許可，任何單位或個人不得擅自復制、鏈接、非法使用或轉載，不得以任何方式建立鏡像站點。否則，2345軟件大全將通過行政投訴、民事訴訟等方式追究侵權者的侵權責任?！薄?.鑒于互聯網具有海量信息的特點，2345軟件大全不排除旗下網站（不含互動服務）有極少數作品因客觀原因無法聯系到權利人?！?/p>

第17900號公證書還顯示，2345網址導航網站中公示了“權利通知”的方式，即“務必以書面（傳真或郵寄信件）的通訊方式向2345軟件大全提交權利通知”，并列明“任何通知、反通知均應發送到如下地址：上海市浦東新區亮秀路112號Y2座9層郵編：201203 E-MAIL：fawu 2345.com傳真：021-60932345-8239收件人：法務負責人”。

金山公司、獵豹公司主張，其曾于2016年8月3日以EMS特快專遞方式寄送《關于要求停止提供“驅動精靈”軟件下載及停止在“驅動精靈”軟件上捆綁2345軟件的法務函》至上述地址，并提交了經公證的郵件查詢記錄佐證。（2016）京方圓內經證字第17902號公證書顯示，在“快遞100”網站中查詢訂單號“1041533200519”，顯示該訂單于2016年8月7日由單位收發章簽收。金山公司、獵豹公司主張該訂單號系郵寄上述法務函的郵件單號，但并未提交該郵件的底單等郵寄憑證。二三四五公司主張其未收到上述法務函，亦提交了經公證的郵件查詢記錄佐證。（2018）滬靜證經字第182號公證書顯示，點擊“中國郵政速遞物流”網站中“在線客服”進入頁面，點擊“聯系客服”進入頁面，點選“1查詢投訴”與名為“在線客服40248W”的客服進行對話，要求查詢訂單號“1041533200519”，該客服回答稱“2016-08-10 19:33:30北京郵政速遞朝陽路區域分公司青年路營投部退回投遞成功他人收收發室”“您好您的郵件已經退回了”。

原審庭審中，各方當事人均認可，二三四五公司已于2016年10月27日刪除涉案軟件。金山公司、獵豹公司明確表示放棄起訴狀中關于停止侵權的訴訟請求。

（四）與二三四五公司抗辯理由相關的事實

1.與二三四五公司主張其提供信息存儲空間服務相關的事實

第17900號公證書顯示，涉案軟件的下載網頁顯示：“該款軟件由mydrivers 163.com的用戶上傳。如有異議，請聯系用戶后，書面通知本站，我們會在24小時內做出處理?！?/p>

（2016）滬靜證經字第5362號公證書顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，打開網址為oa.2345.cn的網頁，輸入相關信息登錄后點擊“多特后臺”進入該頁面，以“驅動精靈”為軟件名進行搜索，進入軟件ID為“199”的軟件的審核管理頁面，顯示軟件名稱為“驅動精靈（Mydrivers）2016”的軟件的作者為mydrivers，添加時間為2016年7月22日；以“mydrivers”為用戶名進行搜索，進入用戶“mydrivers”的審核管理頁面，顯示該用戶的注冊時間為2016年7月21日，官方主頁為http://www.drivergenius.com，電子郵件為mydrivers 163.com，除此之外并無該用戶個人信息。

（2016）滬靜證經字第5656號公證書（以下簡稱第5656號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，將發布軟件至涉案網站的全過程進行了公證。其中，在該網站發布軟件需進行注冊，點擊“立即免費注冊”彈出“2345軟件大全作者協議”對話框，該協議中聲明“2345軟件大全為作者提供免費的發布平臺和服務”“2345軟件大全根據發布者的需要提供相關平臺服務，2345軟件大全本身不直接上傳任何內容或信息，乙方（二三四五公司）對于任何自本平臺而獲得的信息不保證其真實、準確、完整性并且不保證未侵犯第三方的合法權利”等。

2.與二三四五公司主張其未實施強制“捆綁”軟件行為相關的事實

第5656號公證書所記載的軟件上傳流程顯示：（1）用戶注冊時需同意的“2345軟件大全作者協議”中有如下聲明：“甲方（作者）同意并授權2345軟件大全有權根據自身經營政策，在甲方上傳的軟件中通過軟件安裝包推廣乙方旗下2345相關產品；如果甲方不同意，可在提交軟件過程中取消該項網絡服務?！保?）用戶上傳軟件前需要勾選“我已仔細閱讀并同意軟件提交規范”?！败浖峤灰幏丁敝杏腥缦侣暶鳎骸?345軟件大全是完全免費的軟件下載站，隨著用戶量的增加，我們的服務器等維護成本不斷上升，而我們目前僅靠微薄的廣告費收入維持，面臨著較大的資金缺口。為了更好地服務用戶，不斷地開發、維護、完善2345軟件大全，需要您的支持和贊助。贊助方式：通過軟件安裝包中“捆綁”推廣2345相關產品。贊助原則：完全自愿。若您不同意，可在提交軟件中取消勾選‘贊助我們’?！保?）在提交軟件的界面中有“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關產品）”的勾選選項，在不勾選該選項的情況下，可以提交軟件。待軟件審核通過后，可以正常下載上述被提交軟件。根據該公證書記載，未勾選“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關產品）”選項而上傳的涉案軟件，下載后進行安裝，其安裝界面與第31284號公證書所記載的正版涉案軟件的安裝界面（即圖1）一致；勾選“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關產品）”選項而上傳的涉案軟件，下載后進行安裝，其安裝界面與第17901號公證書所記載的從涉案網站下載被訴侵權軟件的安裝界面（即圖2）一致，在安裝過程中，可選擇取消默認為勾選的“推薦安裝2345套裝”“安裝騰訊視頻”“設置2345網址導航為主頁”，安裝完畢后可見電腦桌面僅增加“驅動精靈”軟件的快捷方式。

3.與二三四五公司抗辯相關的其他事實

（1）（2017）滬靜證經字第4124號公證書（以下簡稱第4124號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，對從驅動精靈官網跳轉到的驅動之家網站（網址為www.mydrivers.com）上的《驅動之家、驅動精靈以及軟件精靈隱私聲明》《驅動精靈

（2）（2016）滬靜證經字第5657號公證書（以下簡稱第5657號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環境清潔度后，對驅動精靈官網“友情鏈接”欄目中的“金山毒霸裝機聯盟”網站（網址為u.duba.com）的相關網頁進行了公證。根據該公證書記載，上述網站推廣其安裝軟件創收服務，每個“驅動精靈裝機版”軟件下載后聯網運行即可獲得100金幣，1000金幣為1元?！敖鹕蕉景匝b機聯盟”網站的主辦單位為獵豹公司。

（3）第5657號公證書還對驅動精靈官網“友情鏈接”欄目中的ZOL驅動下載、PC6軟件下載等軟件網站以及華軍軟件園、太平洋軟件、當客軟件園等軟件網站提供涉案軟件下載的情形進行了公證。根據該公證書記載，上述網站均提供涉案軟件的下載，同時在軟件安裝過程中均“捆綁”推廣包括“騰訊視頻”“360安全導航”“QQ瀏覽器”等其他案外軟件。

（4）（2016）滬靜證經字第5361號公證書顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監督下操作公證處提供的已做“恢復出廠設置”操作的手機，對“金山手機助手”手機APP提供二三四五公司開發經營的“2345網址導航瀏覽器”“2345手機助手”“2345影視大全”等多款軟件下載的情形進行了公證。

（五）關于金山公司、獵豹公司的維權支出

金山公司、獵豹公司提交了委托代理合同和律師費發票兩張，發票金額為每張5萬元，共計10萬元。

原審法院認為：金山公司為涉案軟件的作者和著作權人，獵豹公司作為涉案軟件的普通被許可使用人，在獲得著作權人同意的情況下，有權作為涉案軟件的被許可使用人與金山公司共同提起本案的侵害計算機軟件著作權之訴。同時，金山公司與獵豹公司共同運營涉案軟件，對涉案軟件共同享有商業利益，故有權共同針對二三四五公司被訴損害金山公司、獵豹公司經營利益的行為提起不正當競爭訴訟。本案的焦點問題為：二三四五公司是否實施了侵害金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網絡傳播權的行為；二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時“捆綁”其自營軟件的行為，是否構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭；二三四五公司應就被訴行為承擔何種民事責任。

（一）二三四五公司是否實施了侵害金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網絡傳播權的行為

根據軟件保護條例第八條第一款第七項的規定，軟件著作權人享有信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利。根據該條例第二十四條第一款第二項的規定，未經軟件著作權人許可，向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

二三四五公司系涉案網站的經營者，應對該網站上的侵權行為承擔法律責任。第17900號公證書和第17901號公證書顯示，網絡用戶可以在其個人選定的時間和地點自涉案網站下載名為“驅動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219標準版”的軟件，二三四五公司認可該軟件與金山公司、獵豹公司主張信息網絡傳播權的涉案軟件系同一軟件作品。涉案軟件的下載窗口明確顯示下載來源為soft.duote.org，所有公證內容均未顯示涉案軟件系由他人上傳，上述內容能夠初步證明二三四五公司未經許可在其所經營的網站上向網絡用戶直接提供涉案軟件。

二三四五公司主張其僅提供信息存儲空間服務、涉案軟件系由網絡用戶上傳，其應當提供充分證據加以證明，否則應當承擔舉證不能的后果。二三四五公司為證明其僅提供信息存儲空間服務，向原審法院提交了經公證的“2345軟件大全作者協議”，其中聲明涉案網站僅為軟件的發布平臺，以及涉案軟件下載網頁和涉案網站的后臺相關網頁，其中稱涉案軟件由用戶mydrivers 163.com上傳。對此，原審法院認為，上述證據中的網頁雖經過公證，但其內容均處于二三四五公司的直接控制之下，且公證的時間與本案被訴侵權行為的公證取證時間存在時間差異，故證據內容的可信度較低。同時考慮到涉案網站發布軟件的用戶注冊門檻較低，無需提交身份證明材料，網站后臺所顯示的上傳涉案軟件的用戶信息僅包括電子郵箱地址，無其他與該用戶身份相關的任何具體信息，更加無法確認用戶mydrivers 163.com為實際存在的案外主體。故上述證據不足以證明涉案軟件系由網絡用戶上傳而二三四五公司僅提供信息存儲空間服務。

二三四五公司在涉案網站提供涉案軟件供網絡用戶下載，該行為落入金山公司、獵豹公司所享有的信息網絡傳播權的保護范圍。

二三四五公司抗辯稱金山公司、獵豹公司所經營的涉案軟件系免費軟件，故二三四五公司的軟件分發平臺提供該軟件下載不構成侵權。對此原審法院認為，網絡上存在可免費下載使用的作品并非他人未經許可將之任意使用的合法理由，故涉案軟件雖系免費軟件，二三四五公司仍不能據此主張免除其所應當承擔的法律責任。

此外，二三四五公司抗辯稱獵豹公司官方網站上公示的“授權協議”顯示涉案軟件的著作權人授權所有網絡用戶均可自由復制、傳播、使用涉案軟件，故其已就涉案軟件的信息網絡傳播權向不特定對象進行了普遍性的授權。對此原審法院認為，第4124號公證書顯示，獵豹公司所經營的驅動之家網站上載有涉案軟件的《用戶使用授權協議》。根據該協議，涉案軟件著作權人授權該軟件的用戶可以“復制、分發和傳播無限制數量的軟件產品”，但附加一定條件是用戶“必須保證每一份復制、分發和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關本軟件產品的軟件、電子文檔、版權和商標宣言，亦包括本協議”。本案中，第17901號公證書和第31284號公證書顯示，在涉案網站下載的涉案軟件，其安裝過程、界面與正版涉案軟件完全不同，具體表現在：將正版涉案軟件“一鍵安裝”的安裝方式改變為分步驟式安裝；將正版涉案軟件安裝界面中的“驅動精靈”“DriverGenius.com”等指向涉案軟件著作權人的權利標識改變為“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”等字樣；將正版涉案軟件安裝過程中“捆綁”的“金山毒霸”“優酷”等軟件改變為“2345套裝”“騰訊視頻”等軟件等?？梢姸奈骞驹趯ι姘杠浖M行復制、分發和傳播的過程中，對涉案軟件本身以及涉案軟件的相關版權及商標聲明進行了修改，該行為顯然并不符合前述涉案軟件《用戶使用授權協議》中約定的授權條件，故不應視為二三四五公司已基于該協議獲得了涉案軟件著作權人的合法授權。

綜上，二三四五公司的相關抗辯主張均不能成立，原審法院不予支持。二三四五公司未經許可在其經營的涉案網站上提供涉案軟件供網絡用戶下載的行為侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件所享有的信息網絡傳播權，應當承擔相應的侵權責任。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時“捆綁”其自營軟件的行為，是否構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭

1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱1993年反不正當競爭法）于2017年、2019年先后被修正，鑒于雙方當事人確認二三四五公司已于2016年10月27日刪除其經營網站上的涉案軟件，故本案中二三四五公司實施的被訴不正當競爭行為完整發生于1993年反不正當競爭法施行期間，根據法不溯及既往原則，本案的審理應適用1993年反不正當競爭法。

根據1993年反不正當競爭法第二條第一款、第二款的規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。適用1993年反不正當競爭法的上述條款，應當考慮該被訴不正當競爭行為是否有損于社會主義市場經濟的健康發展，是否違背了誠實信用原則和公認的商業道德，是否損害了經營者和消費者的合法權益，同時，應當以立法目的和立法宗旨為指導，在綜合考慮競爭主體、消費者和社會公共利益的前提下進行利弊權衡。

本案中，金山公司、獵豹公司主張二三四五公司實施的被訴不正當競爭行為具體表現為：點擊安裝在涉案網站下載的涉案軟件，在安裝進程開始前，安裝界面左下角有“推薦安裝2345套裝”的選項，該選項默認勾選；安裝進程結束后，安裝界面右側中部有“安裝騰訊視頻”“設置2345網址導航為主頁”兩個選項，并均默認勾選。如未取消上述勾選即點擊“完成”選項，涉案軟件安裝完畢后即同時安裝了“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”軟件，并將更改瀏覽器主頁為2345網址導航網站。其中，“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”軟件和2345網址導航網站均由二三四五公司經營。金山公司、獵豹公司主張上述被訴行為系二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，故意實施軟件“捆綁”行為，誘使網絡用戶下載安裝其所運營的軟件，并將其經營的2345網址導航網站設為瀏覽器主頁，該行為損害了金山公司和獵豹公司的合法權益，違反誠實信用原則，具有不正當性，構成1993年反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭行為。二三四五公司的主要抗辯理由為，其與金山公司、獵豹公司不具備競爭關系，該被訴行為不屬于強制用戶下載安裝軟件的軟件“捆綁”行為，且該行為未對金山公司和獵豹公司造成任何損失。

根據已查明事實，金山公司、獵豹公司與二三四五公司均屬于互聯網領域的市場經營者，且均提供基本相同或類似的互聯網軟件產品和互聯網信息服務，二三四五公司關于不存在競爭關系的抗辯主張顯然不能成立。結合1993年反不正當競爭法第二條的適用要求和雙方當事人的訴辯主張，并鑒于1993年反不正當競爭法對被訴行為并未作出特別規定，應從以下方面對被訴行為進行審查：首先應當確定被訴行為是否因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性；其次應當考察被訴行為對其他經營者、消費者和社會公共利益的影響。

1.關于被訴行為是否因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性

誠實信用原則是市場經濟活動中道德規則的法律化，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺，用善意的方式取得權利和履行義務。在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。商業道德是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。本案中，被訴行為屬于互聯網領域的市場競爭行為，判斷其是否具有不正當性的標準應當是該行為是否違反互聯網行業公認的商業道德?；ヂ摼W行業的相關法律、行政法規、部門規章、從業規范、行業慣例等基本準則作為行業內的經營者普遍認知和接受的行為標準，對于行業內的經營者從事互聯網相關經營行為具有指引作用和約束力，實際上就是互聯網行業的商業道德，對于上述基本準則的違反即屬對商業道德的違反，從而具有不正當性。工業和信息化部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》是行業主管機關為規范互聯網信息服務領域的競爭行為和市場秩序、保護互聯網信息服務提供者和網絡用戶的合法權益、促進互聯網行業的健康發展，根據相關法律、行政法規制定的部門規章，在我國境內從事互聯網信息服務的經營者均應遵守該規定，其中的相關內容應當作為認定互聯網行業公認的商業道德的重要參考和依據。

《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第八條第一項規定，互聯網信息服務提供者不得欺騙、誤導或者強迫用戶下載、安裝、運行、升級、卸載軟件。該規定第九條規定，互聯網信息服務終端軟件捆綁其他軟件的，應當以顯著的方式提示用戶，由用戶主動選擇是否安裝或者使用，并提供獨立的卸載或者關閉方式，不得附加不合理條件。

本案中二三四五公司實施的被訴行為本質上屬于上述條款所述的軟件“捆綁”行為。雖然二三四五公司辯稱用戶可以用取消默認勾選的方式主動選擇不下載安裝被“捆綁”的軟件，即其并未強迫用戶下載安裝被“捆綁”的軟件，但根據查明事實可知，二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時改變了該軟件的安裝方式，在分步安裝的過程中，“捆綁”二三四五公司自營軟件的“推薦安裝2345套裝”選項被設定為默認勾選，且被置于安裝進程開始前整個安裝界面的最左下角，字體較小，視覺效果上并不顯著，易被用戶忽略，并不屬于《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第九條所規定的“以顯著的方式提示用戶”的情形。此外，涉案軟件的安裝界面被二三四五公司更改為帶有“2345軟件大全”“帶給你不一樣的下載感受”“www.duote.com”等二三四五公司的軟件名稱、網址及廣告語等權利標識的外觀，該行為進一步模糊了網絡用戶的認識，誤導網絡用戶認為該軟件與二三四五公司之間存在密切聯系，從而在一定程度上削弱了網絡用戶對安裝過程中“捆綁”的二三四五公司自營軟件的警惕性，增強了該軟件“捆綁”行為在形式上的合理性和網絡用戶可以接受下載安裝該被“捆綁”軟件的心理預期，故二三四五公司的上述行為阻礙了用戶在作出充分判斷后自主選擇是否安裝或使用被“捆綁”軟件，構成對用戶下載安裝軟件的誤導，違反了上述規定第八條和第九條的規定。

綜上，二三四五公司未能盡到充分、明確的提示與說明義務，使網絡用戶在未能作出充分判斷的情況下，額外下載安裝了其并不需要甚至不希望下載安裝的二三四五公司經營的2345系列軟件。二三四五公司的上述被訴行為具有一定的誤導性，違反了互聯網行業公認的商業道德，因而具有不正當性。

2.關于被訴行為對其他經營者、消費者和社會公共利益的影響

由于互聯網領域競爭行為的復雜性，對于違反公認的商業道德而具有不正當性的行為，是否應依據1993年反不正當競爭法第二條認定其構成該條所規定的應予規制的不正當競爭行為，還需要根據個案情況，就該行為對其他經營者、消費者和社會公共利益的影響進行整體的利弊權衡，以平衡競爭者、其他經營者和消費者等主體之間的利益關系。

本案中，二三四五公司所實施的被訴行為產生了以下影響：其一，二三四五公司的軟件“捆綁”行為誤導網絡用戶下載安裝其不需要的軟件，直接影響了用戶作為消費者的知情權和自主選擇下載安裝軟件的決定權，損害了消費者的合法權益。其二，二三四五公司的軟件“捆綁”行為客觀上增加了其所經營的被“捆綁”軟件的使用用戶數量，也就相應取得了更多與用戶的交易機會和相對于其他競爭者的競爭優勢，但其獲取上述利益并非基于公平的競爭手段，而是不正當地利用了涉案軟件業已取得和形成的市場聲譽和用戶群體，通過“搭便車”的方式利用他人商業成果；同時，消費者被誤導下載安裝其不需要甚至不希望下載安裝的其他軟件，會誤認為二三四五公司與金山公司、獵豹公司合作，在用戶下載涉案軟件時采取不使用戶知曉和選擇的情況下下載被“捆綁”軟件，從而對金山公司、獵豹公司的商譽造成負面影響。綜上，被訴行為損害了金山公司、獵豹公司作為經營者的合法權益。其三，二三四五公司的軟件“捆綁”行為系以“不勞而獲”的不正當手段取得市場交易機會和競爭利益的行為，該種競爭行為不基于二三四五公司自身商品或服務的質量或品質的提升，無法使消費者整體福利得以增長，同時破壞了健康有序的市場競爭環境，在整體上無益于社會公共利益。

綜上所述，二三四五公司所實施的被訴行為因違反公認的商業道德而具有不正當性和可責性，且造成了對消費者利益、金山公司、獵豹公司的合法權益以及社會公共利益的損害，不予以制止將不足以維護公平競爭秩序，故已構成1993年反不正當競爭法第二條所規定的不正當競爭行為，應當依據該條款予以規制，二三四五公司應就該被訴行為承擔相應的民事責任。

（三）二三四五公司應就被訴行為承擔何種民事責任

侵害計算機軟件的著作權和構成不正當競爭的，均應當承擔停止侵害、消除影響及賠償損失等民事責任。本案中，鑒于金山公司、獵豹公司確認被訴行為已經停止，不再主張二三四五公司承擔停止侵害的民事責任，故原審法院不再對此予以評述。

關于消除影響的民事責任，原審法院認為，消除影響是在法人、非法人組織因不法行為受到不良影響，不通過消除影響的措施不足以保護其合法權益的情況下的一種救濟措施，加害人應當在不良影響所及范圍內消除相應后果。本案中，二三四五公司所實施的不正當競爭行為誤導網絡用戶下載安裝其所經營的2345系列軟件，對金山公司、獵豹公司以及涉案軟件的商譽造成了一定負面影響，故金山公司、獵豹公司所提出的消除影響的訴訟請求具備事實和法律依據，應予支持，但消除影響的范圍應當以本案中二三四五公司所實施的不正當競爭行為所造成的影響為限，聲明的具體形式由原審法院酌定。

關于賠償損失的民事責任，在涉案被訴行為已經分別構成對涉案軟件的著作權的侵害以及不正當競爭行為的情況下，應當依據被訴行為類型分別予以考量。

軟件保護條例第二十五條規定：“侵犯軟件著作權的賠償數額，依照《中華人民共和國著作權法》第四十九條的規定確定?！备鶕?010年修正的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱2010年著作權法）第四十九條的規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

本案中，由于金山公司、獵豹公司并未提交證據證明被侵權所受到的實際損失或二三四五公司向用戶提供涉案軟件時收取了費用，故原審法院根據本案的具體情況，綜合考慮涉案軟件的市場價值、二三四五公司侵權的具體方式、侵權范圍和主觀過錯程度等因素予以確定。結合在案的相關公證書的記載和雙方當事人的陳述，自2016年8月2日起至2016年10月27日，二三四五公司在其所經營的網站上持續提供涉案軟件的下載。截止到2016年8月2日，該軟件的下載量為57 822 248次，且在僅僅一周之后的2016年8月8日，該下載量已達57 970 928次，增長近十五萬次，依據該增長的下載量粗略計算，二三四五公司經營的網站提供該軟件的下載應已持續數年時間；同時，二三四五公司經營的網站上“關于我們”欄目中聲稱其為全國第二大軟件下載站，其自述提供下載的熱門軟件即包括涉案軟件“驅動精靈”。上述事實在一定程度上可以證明涉案軟件遭受侵權的程度、受歡迎程度和知名度，也說明其具有較高的經濟價值。金山公司、獵豹公司雖主張其在2016年8月3日向二三四五公司寄送了警告侵權的法務函，但雙方當事人提交的在案證據存在互相矛盾之處，不足以確認二三四五公司收到該函件而其后并未停止侵權行為的事實。綜合考慮上述因素，金山公司、獵豹公司在本案中就二三四五公司所實施的侵害涉案軟件的信息網絡傳播權行為主張經濟損失20萬元在合理范圍內，原審法院予以全額支持。

根據1993年反不正當競爭法第二十條第一款的規定，經營者違反該法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。根據2007年公布的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規定，確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。根據2013年修正的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱2013年商標法）第六十三條的規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。對于當事人未舉證證明或其舉證不足以證明被侵害的經營者因違反1993年反不正當競爭法第二條的不正當競爭行為所遭受的實際損失或者加害者因該不正當競爭行為所獲得的利益的情況，應也可以參照適用2013年商標法的上述規定。

本案中，金山公司、獵豹公司亦未提交證據證明其因二三四五公司的不正當競爭行為所受到的實際損失或二三四五公司因其不正當競爭行為而獲利的情況，故原審法院綜合考慮以下因素酌情確定賠償數額：其一，涉案軟件是電腦驅動軟件領域較為知名的熱門軟件，其固有的用戶群體龐大；其二，二三四五公司所經營的涉案網站規模較大，行業排名居前，該網站所提供的涉案軟件下載數量較高，并持續一定時間，進而導致二三四五公司所實施的軟件“捆綁”的不正當競爭行為的影響范圍較大；其三，二三四五公司所實施的不正當競爭行為不僅“損人肥己”，同時損害了消費者利益和社會公共利益，對網絡競爭環境造成一定破壞。綜合考慮上述因素，原審法院酌情確定二三四五公司因被訴不正當競爭行為賠償金山公司、獵豹公司經濟損失20萬元。

關于合理支出，金山公司、獵豹公司提供了相關票據，證明因本案訴訟支付訴訟代理費10萬元，該訴訟支出符合合理性與必要性原則的要求，原審法院予以支持。

原審法院依照2010年著作權法第四十九條，1993年反不正當競爭法第二條、第二十條第一款，軟件保護條例第八條第一款第七項、第二十四條第一款第二項、第二十五條之規定，判決：1.自判決生效之日起十日內，二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經濟損失40萬元；2.自判決生效之日起十日內，二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司訴訟合理支出10萬元；3.自判決生效之日起十日內，二三四五公司就其不正當競爭行為在2345軟件下載網站（網址為www.duote.com）首頁顯著位置連續二十四小時刊登聲明，以消除影響（聲明內容需經原審法院審核，逾期不執行，原審法院將在一家全國發行的報紙上公布判決的主要內容，相關費用由二三四五公司負擔）；4.駁回金山公司、獵豹公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，二三四五公司應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費14700元，由金山公司、獵豹公司負擔8820元，由二三四五公司負擔5880元。

本案二審期間，二三四五公司為證明其主張，向本院提交了七份新證據。證據1：金山公司、獵豹公司等訴二三四五公司不正當競爭糾紛案起訴狀及部分證據目錄；證據2：二三四五公司與案外人珠海金山辦公軟件有限公司簽訂的《WPS個人版CPA推廣服務協議》。證據1、2擬共同證明：金山公司鼓勵推廣甚至付費推廣其軟件產品，二三四五公司不侵害金山公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權。與本案情形恰恰相反，金山公司在另案中訴稱二三四五公司的軟件下載平臺未收錄金山公司的軟件構成區別對待，屬于不正當競爭。證據3：（2019）京73民初444號二三四五公司訴金山公司、獵豹公司等侵害計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛案的起訴狀、撤訴申請書及證據等，擬證明金山公司在向公眾提供二三四五公司的軟件下載時，也捆綁了自營軟件。證據4：自獵豹公司經營的驅動精靈網站下載涉案軟件并安裝的頁面截圖；證據5：（2011）一中民終字第5969號民事判決書。證據4、5擬共同證明：在下載安裝涉案軟件的過程中并沒有出現《用戶使用授權協議》，當協議沒有被用戶知曉的情況下，不能形成合同關系，故驅動精靈的《用戶使用授權協議》限制條款對二三四五公司無效。證據6：（2018）滬0115民初28611號案庭審筆錄，擬證明金山公司在另案中陳述涉案軟件“可有可無”，不是金山公司主打產品。證據7：華軍軟件園、騰訊軟件中心、西西軟件園、綠色資源網、PC6下載站、下載之家軟件站、當下軟件園、多多軟件站、中關村下載、非凡軟件站、太平洋下載網、安軟市場、東坡下載、綠茶軟件園、起點軟件下載、綠色軟件聯盟等30家軟件下載平臺的網站下載情況與截圖，擬證明其他軟件下載平臺在提供涉案軟件與其他免費軟件的下載服務時，也存在“捆綁”自營軟件的情形，故二三四五公司在提供涉案軟件的下載服務時“捆綁”其自營軟件，為本行業通行做法。

金山公司、獵豹公司對上述證據的質證意見為：對證據1的真實性認可，但對其關聯性與證明目的均不認可；證據2為二三四五公司與案外人簽訂，真實性無法確認，對其關聯性亦不認可；對證據3的真實性認可，但與本案不具有關聯性，且該案已撤回起訴，無法達到其證明目的；對證據4、5、6、7的真實性均認可，但認為達不到其證明目的。

本院對上述證據的認證意見為：證據1、3真實合法，且所載事實與本案所涉互聯網行業免費軟件的商業模式相關，本院予以采信；對于證據2，金山公司、獵豹公司雖不予認可其真實性，但未提供相反證據，亦未作出合理說明，故本院予以采信；證據4為金山公司、獵豹公司一審階段所提交的證據，原審法院亦已采信，不屬于二審新證據；證據5系用于說明類似案件中的裁判觀點，不屬于認定案件事實的證據范疇；證據6系金山公司在另案中的陳述，相關內容與本案審理無關，本院不予采信；證據7真實合法，且與本案所涉互聯網行業免費軟件的商業模式相關，本院予以采信。

金山公司、獵豹公司向本院提交了十份新證據。證據1：騰訊軟件中心（網址：pc.qq.com）軟件下載安裝截圖；證據2：360軟件寶庫（網址：baoku.#）軟件下載安裝截圖；證據3：綠軟家園（網址：www.downg.com）軟件下載安裝截圖；證據4：極光下載站（網址：www.xz7.com）軟件下載安裝截圖；證據5：173軟件站（網址：www.townwu.com）軟件下載安裝截圖；證據6：天極下載（網址：mydown.yesky.com）軟件下載安裝截圖；證據7：ZOL軟件下載（網址：xiazai.zol.com.cn）軟件下載安裝截圖；證據8：華軍軟件園（網址：www.onlinedown.net）軟件下載安裝截圖。證據1-8擬共同證明：騰訊軟件中心、360軟件寶庫、綠軟家園、極光下載站、173下載站、天極下載、ZOL軟件下載、華軍軟件園等軟件下載平臺網站均提供不含任何“捆綁”的直接下載方式，二三四五公司在提供下載服務時“捆綁”其自營軟件并非行業通行做法。證據9：（2017）京民終5號民事判決書，擬證明二三四五公司將其他軟件與涉案軟件“捆綁”具有明顯的不正當性。證據10：（2020）京方圓內經證字第08863號公證書（公證內容是將相關文件下載存光盤，下載文件包括：二三四五公司2015年至2019年的年度報告、2020年一季度報告與“2345區塊鏈方案白皮書”），擬證明二三四五公司通過被訴行為不正當獲取用戶流量和交易機會，能夠獲得巨大競爭利益。

二三四五公司對上述證據的質證意見為：對證據1-8的真實性、合法性、關聯性均不認可，所有軟件下載平臺均有兩種不同的下載入口，即名為“高速下載”“安全下載”等的捆綁推廣通道，與名為“本地下載”“普通下載”等的無推廣安裝包通道，證據1-8刻意回避了各下載平臺的捆綁推廣通道，不具有完整性和客觀性。對證據9的真實性、合法性認可，對其關聯性和證明目的不認可，該證據所涉及的“百度手機助手”為強制下載模式，與本案情形完全不同，不具有可參考性。對證據10的真實性、合法性認可，對其關聯性和證明目的不認可，二三四五公司的用戶流量與涉案軟件無關，且“2345軟件大全（多特軟件大全duote.com）”已于2019年6月轉讓給他人。

本院對上述證據的認證意見為：對證據1-8的真實性、合法性予以確認，對其能否達到證明目的，將在說理部分結合全案證據進行綜合認定；證據9系用于說明類似案件中的裁判觀點，不屬于認定案件事實的證據范疇；證據10真實合法，但與本案審理無關，本院不予采信。

本院經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。

本院另查明：

（一）關于本案的被訴侵權行為

金山公司、獵豹公司在一審訴訟中主張：二三四五公司未經許可在其自營網站提供驅動精靈軟件供用戶下載，侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件享有的信息網絡傳播權；二三四五公司在提供驅動精靈軟件下載時“捆綁”其自營軟件，構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭。二審庭審中，金山公司、獵豹公司對上述主張予以確認。

（二）關于涉案軟件的下載

第31284號公證書顯示，在獵豹公司經營的驅動精靈官網，點擊“立即下載”下載涉案軟件，在安裝開始前的界面顯示有“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設置首頁為毒霸導航”三個選項，均默認勾選。

第17901號公證書顯示，在二三四五公司經營的涉案網站下載頁面，選擇“安全下載”下載涉案軟件，在安裝過程中，安裝界面左下角顯示“推薦安裝2345套裝”選項，默認勾選；在安裝進程結束后，安裝界面顯示“安裝騰訊視頻”“設置2345網址導航為主頁”兩個選項，均默認勾選。安裝完成后，電腦桌面增加了涉案軟件和“多特軟件下載”“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛士”“軟件管家”的快捷方式。

二三四五公司提交的二審證據7與金山公司、獵豹公司提交的二審證據1-8顯示，各大軟件下載網站對涉案軟件主要提供兩種下載鏈接：一為僅下載目標軟件的“清潔”鏈接，多被標注為“本地下載”“普通下載”；一為將目標軟件與其他軟件“捆綁”下載的鏈接，多被標注為“高速下載”“安全下載”等對用戶更具吸引力的名稱。通過第二種鏈接方式下載涉案軟件時，普遍存在“捆綁”其他軟件一并下載的情形。

（三）關于涉案軟件的運行

在二審庭審中，各方當事人均確認，通過二三四五公司的涉案網站下載安裝的驅動精靈軟件，與通過獵豹公司經營的驅動精靈官網下載安裝的驅動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致。

（四）其他有關事實

1.關于互聯網行業免費軟件開發者的營利模式。在二審庭審中，金山公司、獵豹公司述稱，軟件本身免費，開發者主要靠軟件運行過程中的商業廣告投放獲取經濟利益，后期也可以通過提供增值服務獲取經濟利益，使用軟件的用戶越多，開發者可以獲取的廣告費、增值服務費就越多。

2.關于互聯網行業免費軟件下載平臺的營利模式。在二審庭審中，二三四五公司述稱，軟件本身免費，免費軟件下載平臺的收入來源主要為：免費軟件的開發者為推廣軟件向平臺支付推廣費；軟件下載平臺隨著用戶增多、市場影響力擴大，可收取投放廣告費。

3.2020年9月22日，金山公司、獵豹公司向北京市朝陽區人民法院提起訴訟，指控二三四五公司經營的軟件網站故意不收錄金山公司、獵豹公司的“獵豹安全瀏覽器”軟件，構成不正當競爭。金山公司、獵豹公司提交的證據包括三份公證書及視頻截圖，內容為“在‘2345安全衛士——軟件管家’的‘軟件大全’板塊中以‘瀏覽器’作為關鍵詞進行搜索，搜索結果中收錄了2345瀏覽器、QQ瀏覽器、搜狗瀏覽器、360瀏覽器、谷歌瀏覽器、火狐瀏覽器、UC瀏覽器、傲游游覽器、Opera等60余款瀏覽器軟件，卻唯獨不收錄金山公司、獵豹公司經營的‘獵豹安全瀏覽器’”，以此證明二三四五公司區別對待金山公司、獵豹公司的“獵豹安全瀏覽器”軟件，構成不正當競爭。

本院認為：本案為侵害計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛，因被訴侵權行為發生在2013年3月1日之后，故應適用2013年修訂的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱軟件保護條例）；被訴不正當競爭行為發生在1993年12月1日之后、2018年1月1日之前，故應適用1993年公布的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱1993年反不正當競爭法）。

根據二三四五公司的上訴請求和理由，本案二審爭議焦點問題是：（一）二三四五公司在其自營網站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權；（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭；（三）二三四五公司是否應承擔民事責任以及承擔何種民事責任。

（一）二三四五公司在其自營網站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權

首先，關于二三四五公司是否就涉案軟件實施了信息網絡傳播行為。二三四五公司上訴稱，其僅提供信息存儲空間服務，涉案軟件系由網絡用戶上傳并傳播。根據本院查明的事實，從二三四五公司的涉案網站所下載的涉案軟件，其安裝界面被修改，并“捆綁”了二三四五公司自營或推廣的其他軟件及服務，可見二三四五公司不僅僅是提供信息存儲空間服務，在涉案軟件的傳播過程中還對涉案軟件進行了修改安裝界面、“捆綁”自營軟件等相關操作，涉案軟件的傳播是在二三四五公司的控制之下，故可以認定二三四五公司就涉案軟件實施了信息網絡傳播行為。

其次，關于二三四五公司的傳播行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權。對于一般的作品來說，著作權人通過控制作品的傳播獲取經濟利益，包括傳播前的預備行為，如“復制”“攝制”“翻譯”等，以及各種不同途徑的具體傳播行為，如“發行”“出租”“展覽”“表演”“放映”“廣播”“信息網絡傳播”等。但是，與一般的作品不同，免費軟件著作權人的經濟利益來源于軟件運行過程中的商業廣告投放、后期的增值服務（如將標準版的免費軟件升級為增強版的付費軟件等）等直接獲利，以及將免費軟件用戶引流至軟件著作權人其他高利潤收費軟件產品或服務等間接獲利。免費軟件的著作權人并非通過控制作品的傳播以獲取經濟利益，恰恰相反，免費軟件的著作權人不僅不控制軟件的傳播，還要通過免費使用、獎勵用戶積分等各種方式努力推廣其軟件的傳播，甚至愿意付費給專門的軟件下載平臺幫助推廣其軟件，從而在吸引更多用戶的基礎上，獲取更多的廣告費、增值服務費等流量利益。本案中，各方當事人均認可涉案軟件為免費軟件，結合涉案軟件《用戶使用授權協議》授權用戶“可以復制、分發和傳播無限制數量的軟件產品”的事實，以及金山公司、獵豹公司、二三四五公司均是免費向用戶提供涉案軟件下載的事實，可以認定涉案軟件為免費軟件。金山公司、獵豹公司主張，二三四五公司并非終端用戶，故《用戶使用授權協議》不適用于二三四五公司，二三四五公司未經許可不得傳播涉案軟件。但實際上，《用戶使用授權協議》所具有的法律意義主要在于，金山公司、獵豹公司通過《用戶使用授權協議》這一單方法律行為向社會公眾宣示涉案軟件為免費軟件。故二三四五公司的傳播行為并非基于其符合授權協議中的終端用戶身份，而是基于涉案軟件為免費軟件這一事實。進一步地，根據本院查明的事實，通過二三四五公司的涉案網站下載安裝的驅動精靈軟件，與通過獵豹公司經營的驅動精靈官網下載安裝的驅動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致，可知金山公司、獵豹公司通過二三四五公司的傳播行為同樣實現了獲取用戶流量、在線投放廣告、收獲經濟利益的目的。二三四五公司的傳播行為并未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的經濟利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的包括信息網絡傳播權在內的各項著作財產性權利。

需要指出的是，二三四五公司在傳播涉案軟件時存在修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為，這些行為是否會影響信息網絡傳播權侵權與否的定性。本院認為，《用戶使用授權協議》中關于用戶“必須保證每一份復制、分發和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關本軟件產品的軟件、電子文檔、版權和商標宣言，亦包括本協議”的聲明，旨在保護金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的署名權、修改權，這些權益內容均獨立于信息網絡傳播權?！队脩羰褂檬跈鄥f議》中關于用戶“可以復制、分發和傳播無限制數量的軟件產品”的單方授權，表明金山公司、獵豹公司放棄了對傳播（包括信息網絡傳播）涉案軟件行為的控制，以尋求最大幅度的推廣，從而增加涉案軟件的用戶數，獲取流量、數據權益等互聯網商業模式下的核心資源，進而獲取經濟利益。這與免費軟件領域的商業運營模式相一致，也與金山公司、獵豹公司在其他案件中主張二三四五公司經營的軟件下載平臺未收錄“獵豹安全瀏覽器”軟件構成不正當競爭所體現的利益訴求相一致。二三四五公司雖然在傳播涉案軟件的過程中存在修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為，但這些行為并未影響涉案軟件的傳播與運行，并未影響金山公司、獵豹公司基于新傳播的涉案軟件獲取新的用戶流量、收獲更多經濟利益，故不影響“二三四五公司的傳播行為不侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權”的定性。同時，根據軟件保護條例第八條第一款第三項的規定，軟件著作權人所享有的修改權為，對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利。這里所指的增補、刪節或者改變指令、語句順序，是為了增強軟件功能、改善軟件性能或適應某種應用環境的需要而對軟件進行的修改。由于免費軟件下載平臺“捆綁”其自營軟件的行為對下載目標軟件的后續正常使用、功能無任何影響，故不屬于軟件保護條例所界定的“修改”行為，未落入“修改權”的保護范圍。但是，二三四五公司在傳播涉案軟件時修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為是否構成不正當競爭，是否侵害了金山公司、獵豹公司的其他法益，本院將在第二個焦點問題予以展開分析。

綜上，二三四五公司在其自營網站提供涉案軟件下載的行為未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權，二三四五公司該項上訴理由成立，原審法院的相關認定有誤，本院予以糾正。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭

1993年反不正當競爭法第二條第一款、第二款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！痹摋l規定為市場經營者的行為界定了基本原則，并從總體上指出了不正當競爭行為的兩種情形，即損害其他經營者的合法權益，與擾亂社會經濟秩序。對于損害其他經營者合法權益的不正當競爭行為，該法第二十條規定，行為人應當承擔損害賠償責任。對于擾亂社會經濟秩序的不正當競爭行為，該法第二十一條至第二十七條以及第三十條規定，行為人應當承擔行政責任或刑事責任。

本案中，與二三四五公司“捆綁”自營軟件相關的行為包括：（1）修改安裝界面，即將原界面中大號顯示的“驅動精靈”字樣與驅動精靈官網的網址“DriverGenius.com”移除，替換為帶有“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”字樣的界面；（2）移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的“使用金山毒霸和導航保護電腦”“優酷免費看大片”“設置首頁為毒霸導航”的軟件安裝及網絡服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網絡服務選項；（3）二三四五公司在“捆綁”時將相關選項均設置為默認勾選狀態，相關內容的字號小于界面中其他提示信息的字號。對二三四五公司的上述行為，可根據1993年反不正當競爭法的上述規定以及其他法律規章的相關規定分別予以評價。

1.關于二三四五公司的上述第一種行為。作為免費軟件下載平臺的經營者，二三四五公司在向網絡終端用戶提供軟件下載服務時，應有權利以適當的方式表明該下載服務的來源。但是，二三四五公司在提示、標識其下載服務來源時，應采取適當的方式，不得損害其他市場主體或者消費者的利益。本案中，二三四五公司通過“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”向終端用戶表明下載服務的來源，雖有廣告宣傳成分，但未誤導終端用戶認為所下載的涉案軟件為二三四五公司所開發，該提示、標識行為本身并無不當。但是，二三四五公司將原界面中驅動精靈官網的網址“DriverGenius.com”移除，損害了金山公司、獵豹公司的利益。無論是免費軟件開發者的營利模式，還是免費軟件下載平臺的營利模式，都與網絡用戶的“注意力”“流量”密不可分，二三四五公司的移除行為，使得原本在涉案軟件下載安裝過程中可以為驅動精靈官網“DriverGenius.com”帶來更多“注意力”和“流量”的機會被剝奪。因此，二三四五公司在“捆綁”自營軟件過程中的上述第一種行為，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。

2.關于二三四五公司的上述第二種行為，即移除原“捆綁”，替換為新“捆綁”的行為。首先，關于免費軟件下載平臺是否可以在提供免費軟件下載服務時“捆綁”自營軟件。（1）從相關規定來看，自2012年3月15日起施行的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》是認定互聯網行業市場主體是否遵守法律和商業道德、是否遵循誠實信用等基本原則的部門規章。該規章第八條第二款第一項規定，互聯網信息服務提供者不得欺騙、誤導或者強迫用戶下載、安裝、運行、升級、卸載軟件；第九條規定，互聯網信息服務終端軟件捆綁其他軟件的，應當以顯著的方式提示用戶，由用戶主動選擇是否安裝或者使用，并提供獨立的卸載或者關閉方式，不得附加不合理條件?；谏鲜鲆幎?，互聯網信息服務提供者可以實施軟件“捆綁”行為，但不得損害消費者利益和其他市場主體利益。（2）從增進消費者福祉、鼓勵公平競爭的角度出發，免費軟件下載平臺可以在提供免費軟件下載服務時“捆綁”自營軟件。首先，在傳播免費軟件的能力與效率方面，專業的軟件下載平臺具有網絡終端用戶不可比擬的優勢，而迅速、廣泛的傳播既可以增進消費者的福祉，又可以為免費軟件開發者帶來大量的“流量”經濟利益。但是，免費軟件下載平臺為了給網絡用戶提供優質、方便、快捷、安全的軟件下載服務，無疑需要在甄別、收集、整合軟件資源以及提供、維護專業服務器等方面付出大量成本。為了形成免費軟件開發者、免費軟件下載平臺、消費者各方“共贏”的良好市場生態，應允許軟件下載平臺開拓各種適當的途徑，包括在提供下載服務的同時“捆綁”其自營軟件，以獲取網絡用戶的“注意力”“流量”等經濟利益。其次，二三四五公司在提供下載服務并“捆綁”其自營軟件和服務選項的同時，移除了金山公司、獵豹公司的相關“捆綁”，這一行為無疑剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網絡用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。綜上，二三四五公司移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件及網絡服務選項，替換為“捆綁”其自營的軟件與網絡服務選項，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構成不正當競爭。

3.關于二三四五公司的上述第三種行為，即二三四五公司在“捆綁”時將相關選項均設置為默認勾選狀態，相關內容的字號小于界面中其他提示信息的字號。由于該行為只涉及終端用戶消費者的知情權、自主選擇權等利益，不涉及金山公司、獵豹公司的利益，故不構成對金山公司、獵豹公司的不正當競爭，不屬于1993年反不正當競爭法第二條第二款規定的“損害其他經營者合法權益”的不正當競爭行為。至于該行為是否屬于1993年反不正當競爭法第二條第二款規定的“擾亂社會經濟秩序”的不正當競爭行為，是否符合《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》的有關規定，是否存在欺騙、誤導或者強迫用戶的情形，是否尊重了用戶的知情權、自主選擇權等，以及二三四五公司是否應承擔公法上的法律責任，均不屬于本案的審理范圍。

綜上所述，二三四五公司在提供涉案軟件下載服務時移除驅動精靈官網網址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件安裝及網絡服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網絡服務選項，損害了金山公司、獵豹公司的經濟利益，構成不正當競爭。

（三）二三四五公司是否應承擔民事責任以及何種民事責任

基于以上分析，二三四五公司應就其提供涉案軟件下載服務時替換“捆綁”自營軟件及服務等相關行為，向金山公司、獵豹公司承擔不正當競爭的民事責任。

金山公司、獵豹公司原審訴請二三四五公司承擔賠禮道歉、消除影響、賠償損失、支付合理費用等民事責任；原審法院判決二三四五公司承擔消除影響、賠償損失、支付合理費用的民事責任。根據《最高人民法院關于適用

關于消除影響。根據本院的認定，二三四五公司在提供涉案軟件下載服務時的相關不正當競爭行為，包括二三四五公司移除驅動精靈官網網址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件安裝及網絡服務選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網絡服務選項。這些行為雖然剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網絡用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的經濟利益，但是并未對金山公司、獵豹公司的商譽造成不良影響，亦未對涉案軟件的美譽度造成不良影響，并且，替換后安裝界面上的廣告信息“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”明確告知消費者，二三四五公司為下載服務的提供者，而非涉案軟件的著作權人，亦不存在造成消費者混淆誤認的情形，因此，二三四五公司無需承擔消除影響的民事責任，其相關上訴理由成立，原審法院的相關處理不當，本院予以糾正。

關于賠償損失。首先，鑒于二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權，故原審法院關于二三四五公司應就其侵害信息網絡傳播權的行為賠償金山公司、獵豹公司20萬元的處理不當，本院予以糾正。其次，關于二三四五公司就其不正當競爭行為應承擔的損害賠償責任。1993年反不正當競爭法第二十條第一款規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！痹瓕彿ㄔ焊鶕摋l規定，綜合考慮涉案軟件為知名熱門軟件，二三四五公司的涉案下載網站規模較大、行業排名居前，以及從該網站下載涉案軟件的數量較多等因素，酌情確定二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經濟損失20萬元。原審法院就此所確定的損害賠償數額并無不當，本院予以確認。

關于合理支出。原審法院根據金山公司、獵豹公司提交的相關票據，確定二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司合理支出10萬元，亦無不當，本院予以確認。

綜上所述，二三四五公司的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年公布）第二條第一款、第二款，《計算機軟件保護條例》第八條第一款第三項、第七項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持北京知識產權法院（2016）京73民初896號民事判決第二項；

二、撤銷北京知識產權法院（2016）京73民初896號民事判決第三項、第四項；

三、變更北京知識產權法院（2016）京73民初896號民事判決第一項為：上海二三四五網絡科技有限公司于本判決生效之日起十日內賠償北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司經濟損失20萬元；

四、駁回北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司的其他訴訟請求；

五、駁回上海二三四五網絡科技有限公司的其他上訴請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費14700元，由北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司負擔4700元，由上海二三四五網絡科技有限公司負擔10000元；二審案件受理費8800元，由上海二三四五網絡科技有限公司負擔4400元，由北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司負擔4400元。

本判決為終審判決。

審判長   何   鵬

審判員   梁曉征

審判員   歐宏偉

二〇二二年四月十九日

法官助理   羅浪

書 記 員    王茜

（原標題：軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權認定）

來源：最高人民法院知識產權法庭

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 | 軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權認定 （點擊標題查看原文）

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