商業秘密保護的舉證問題與企業知識產權管理體系建設

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作者：胡輝  廣州嘉權專利商標事務所有限公司

原標題：商業秘密保護的舉證問題與企業知識產權管理體系建設

商業秘密保護，實踐中存在舉證難的問題，根本原因之一在權利主體無法充分舉證涉案商業信息或技術信息符合商業秘密的全部構成要件，為加強企業商業秘密的管理，可以導入企業知識產權管理體系，再結合新技術手段，例如時間戳技術，可以實現商業秘密的全方位保護。

關鍵詞：商業秘密，知識產權管理體系，舉證

一、商業秘密保護的舉證問題

商業秘密的保護有行政保護、民事保護以及刑事保護三條途徑，行政保護的法律法規依據為《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定（修訂）》，民事保護的法律法規依據為《中華人民共和國反不正當競爭法》，《中華人民共和國合同法》；刑事保護的法律法規依據為《中華人民共和國刑法（修訂）》。在2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》中，商業秘密正式被確立為一項知識產權的保護客體；因此，從國家立法層面，對商業秘密的保護越來越重視。

目前正在施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款對商業秘密的定義為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條分別通過定義或列舉的方式，分別界定了什么是“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”、“保密措施”。歸納起來，商業秘密具有四個構成要件：新穎性、價值性、實用性和秘密性。實踐中，往往由于權利人無法充分舉證被侵犯的商業信息或技術信息完全具備商業秘密的構成要件，致使承擔不利的訴訟結果。下面結合實際案例，從商業秘密的構成要件分別進行闡述：

（1） “不為公眾所知悉”的構成要件

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條通過列舉的方式，界定了六類“不構成不為公眾所知悉”的情形，基本可以概括為“一般常識、行業慣例”、“觀察產品可得”、“從其他公開渠道可以獲得或容易獲得”、“已經披露”等。

杭州彼愛琪電器有限公司與金華市金磐開發區奧凱電器廠、李慢來等侵犯商業秘密糾紛二審案件中（（2011）浙知終字第207號），判決書給出如下的事實認定：BH-0.66系列電流互感器產品由塑料外殼、內部鐵芯及環繞于鐵芯上的若干匝漆包金屬線組成……，拆卸外殼能夠完全清楚地展現產品的內部物理結構，產品的外包裝上同時明確標有產品的型號、額定負荷、準確級、穿芯匝數等詳細信息；鑒定人員在接受法庭質詢時亦表示二次繞組的線徑規格可以通過對產品的拆卸、觀察、測量和分析獲得；彼愛琪公司亦明確表示，其公司早在唐仕娟、李慢來離職前六年已將BH-0.66系列電流互感器產品公開生產銷售。

即由于權利人所主張的技術信息屬于“該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得、該信息從其他公開渠道可以獲得”等情形而使得該技術信息不符合“不為公眾所知悉”的構成要件，該技術信息不構成商業秘密，因此，二審撤銷一審判決，駁回彼愛琪公司的訴訟請求。

上訴人斯奔科醫療有限公司、雅格士（廈門）塑膠制品有限公司因與被上訴人福建省晉江市博燦鞋業有限公司侵害商業秘密糾紛二審案件中（（2009）閩民終字第344號），二審判決書給出如下的事實認定：“雙流道雙澆口設計”的技術信息，已見之于早前的相關公開出版物，不構成商業秘密。并且廈門市模具行業協會及其技術委員會也認定“雙流道雙澆口設計”屬于公開的專業設計常識。即如果權利主體的技術信息或商業信息已經通過公開出版物公開，或者可以從其他公開途徑獲得（例如博客），則這樣的技術信息或商業信息是不符合“不為公眾知悉”這一構成要件的。

從上述案例不難看出，權利人主張“商業信息”或“技術信息”為商業秘密，“不為公眾知悉”是前置條件之一，如果“商業信息”或“技術信息”為一般常識或行業慣例，或者所依賴的載體進入市場后，通過拆卸，測量，觀察，分析該載體便很容易獲得該技術信息，或者該技術信息或商業信息已經存在于在先的公開出版物或通過展覽會等形式已經公開，或者可以從其他公開渠道容易獲得等，則會使得這樣的“商業信息”或“技術信息”不具備“不為公眾所知悉”的構成要件而不構成商業秘密。

（2）“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的構成要件

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十條指出“有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢，則應當認定為“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。

上訴人斯奔科醫療有限公司、雅格士（廈門）塑膠制品有限公司（因與被上訴人福建省晉江市博燦鞋業有限公司侵害商業秘密糾紛二審案件中（（2009）閩民終字第344號），判決書給出如下的事實認定：發泡材料對于剛脫模的鞋墊產品不是一種必不可少的降溫冷卻材料，主要起存放產品的作用，其不具有現實的或者潛在的商業價值，不能為使用人帶來競爭優勢，即不具有“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的法定條件。

蘇振偉、李長慶侵害商業秘密糾紛二審案件中（（2017）豫民終714號），判決書給出如下的事實認定：關于宇通客車公司涉案客戶名單是否屬于商業秘密的問題，宇通客車公司通過建立其400呼叫系統，獲取到相關客戶的信息，其中的部分客戶經溝通聯系，最終能轉化為現實的商業交易，能為宇通客車公司帶來經濟利益，故涉案客戶名單具有實用性。

房樹磊、珠海矽微電子科技有限公司侵害技術秘密糾紛二審案件（（2016）粵民終770號），二審判決書給出了如下的事實認定：歐比特公司的1553BIP核具有實用性，能為歐比特公司帶來經濟利益，鑒定機構在對1553BIP核進行非公知性判斷時，鑒定該IP核的源代碼能夠通過邏輯綜合并進行版圖布局布線，可應用于集成電路芯片的生產，歐比特公司與中國航天科技集團公司一院十二所等簽訂的《技術開發合同書》及發票均證實1553B總線控制器IP核技術具有實用性，可以通過轉讓、許可使用等方式為歐比特公司帶來經濟利益。

從上述案例不難看出，從“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的構成要件來看，最根本的本質在于權利人因掌握商業秘密而獲得或保持了競爭優勢；實踐中，往往通過商業信息或技術信息的用途，目的等進行分析判斷，如果用途和目的僅僅在于常見的功能性作用，可替代性強，則這樣的商業信息或技術信息往往不能為權利人帶來競爭優勢，則當然達不到“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的標準；反之，如果該商業信息或技術信息最終可以轉化為現實的商業交易，為權利主體帶來經濟利益，或者該種信息可用于核心產品的生產或研發，或通過技術交易，轉讓，許可等直接獲取利益；或者該種商業信息，技術信息可以為權利人降低成本，縮短經營決策時間等，則往往權利人會因掌握該種信息而保持競爭優勢，從而符合“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的標準。

（3）“保密措施”的構成要件

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條通過定義+列舉的形式說明了“保密措施”，實踐中，權利人往往通過涉密信息清單、涉密人員清單、涉密場地（如試驗室，廠房，車間）限制參訪標識，電腦上密碼，采用加密打印機，和員工或供應商簽訂保密協議，將相關商業秘密文件鎖在特定的儲物柜中等方式實現保密措施。司法解釋第十一條明確說明采?。ㄒ唬?（七）等方式之一，即認定權利人采取了保密措施，從“保密措施”這一構成要件來看，法律對權利人的要求并非是要做到萬無一失，只要經營者有保密的主觀意圖，同時采取了合理保護措施即可。

廣東泓利機器有限公司與廣東順德立信精密機械有限公司、熊成剛等侵害商業秘密糾紛一案，最高院對一二審法院關于泓利公司主張的證據14技術圖紙所包含的整體技術信息及其表達的技術方案構成商業秘密，給予了支持（（2016）最高法民申2460號），具體的，關于泓利公司是否采取了保密措施，一二審法院認為，泓利公司提交的《復印管理規定》，《公司技術圖紙資料管理制度》對制定管理制度的目的、內容（公司技術資料的發放及適用范圍、保管、借閱、復制、回收）、部門相應職責以及罰則等作了詳細規定；泓利公司與相應員工簽訂的《勞動合同補充協議》中明確了保密期限、競業禁止及罰則；相應圖紙上蓋有某年某月某日“內部用圖”印鑒。

即，在商業秘密的糾紛案件中，關于“保密措施”這一構成要件，如果權利主體通過限定涉密信息知悉范圍，對涉密信息載體采取相關防范措施，加保密標志，采用密碼或代碼，或和員工簽訂保密協議或競業限制協議，對涉密場地進行標識等，往往可以使得相關的商業信息或技術信息達到采取合理的“保密措施”這一標準。

綜上，在商業秘密糾紛案件中，由于要證明商業信息或技術信息同時符合“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”、“保密措施”的構成要件，同時還要充分證明涉案商業信息或技術信息的權利歸屬，侵權人是否接觸相關的商業秘密等。因此，在證據鏈上，缺少任一個環節，則負有證明責任的一方會由于舉證不能而承擔不利的訴訟結果，這也是商業秘密糾紛案件中，存在的舉證難問題的根本原因。

二、企業知識產權管理體系建設對商業秘密保護的作用

《企業知識產權管理規范》（GB/T 29490-2013）[1]由國家知識產權局起草制定，國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會批準頒布，是我國首部企業知識產權管理國家標準。從企業商業秘密的保護角度來講，該標準進行了很好的規制，貫徹該標準，建立企業知識產權管理體系，能夠很好地維護企業的商業秘密，從標準來看，與商業秘密管理直接相關或間接相關的條款分別見諸于：6.1.3 人事合同，6.1.4 入職、6.1.5 離職、7.5 合同管理，7.6 保密，8.3 采購。

從人事合同來看，標準6.1.3條款進行了規定。勞動合同或勞務合同是企業主體和員工兩個平等民事主體之間簽訂的，遵循意思自治，通過對權屬和保密方面的一致約定，可以最大限度的保障員工和企業雙方的利益，明確權利義務邊界，使得員工可以清晰認識自己在哪些環節具有保密的義務，例如深度市場信息，財務信息，核心的工程技術信息例如圖紙，工藝，配方等，這些不可對外宣傳或泄漏，否則侵權人將承擔相應的法律責任，而作為企業一方，由于明確了員工的權利義務邊界，和員工簽署了相關的保密條款或競業限制協議，相當于在采取合理保密措施方面做好了相關的準備工作，則一旦發生商業秘密糾紛案件，會處于有利地位。

從人事工作方面的入職管理來看，標準6.1.4條款進行了規定。例如，一銷售工程師從同行A公司跳槽到B公司，其在A公司工作期間，積累了相應的客戶名單，甚至客戶交易習慣，客戶關鍵聯系人的職位，生日，個人愛好，家庭狀況等需要進行深度市場挖掘的商業信息，這些信息由于不能通過公開渠道獲取或輕易獲取，具備“不為公眾知悉”的構成要件；這些商業信息又可以轉化為現實的商業交易，實現企業利益，因此，這些商業信息也具備“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的構成要件；如果A公司又采取了合理的保密措施，例如和該銷售工程師簽訂了保密協議與競業限制協議；針對該商業信息的查閱，獲取，復制，維護等進行了嚴格的制度規定；又在該商業信息的紙質件上加蓋了“A公司保密資料”等印鑒，則該類信息符合商業秘密的構成要件，屬于A公司的商業秘密，且該銷售工程師對該商業秘密負有保密義務，B公司在員工入職前，不對這些情況進行適當的背景調查，忽略，默許甚至利用該名銷售工程師從A公司帶來的商業秘密，則涉嫌侵犯A公司的商業秘密，違反了反不正當競爭法的規定，甚至會觸犯刑法的規定，極易卷入相關的法律訴訟中，惹來麻煩。

因此，在企業知識產權管理體系的建設過程中，按照標準6.1.4條款的要求，對入職員工進行相關的知識產權背景調查，例如通過和上家公司的相關負責人進行溝通，全面了解入職員工的工作態度，積極性，是否存在竊取上家公司商業秘密，是否和上家公司存在糾紛等情況進行全面了解，有助于規避由于員工入職缺乏背景調查帶來的麻煩，另外，對于與知識產權工作關系相關度高的崗位，例如研發崗位的員工等，應當要簽署知識產權聲明文件，承諾對上一家公司或其他任何第三方單位負有保守商業秘密義務；承諾與其他任何公司不存在勞動合同關系，且入職本公司不會違反上一家公司的競業限制協議等；通過聲明，最大程度的規避因入職帶來的知識產權風險。

在離職管理環節，標準6.1.5條款進行了規定。員工的離職，不僅是人才的流失，往往也會帶走相應的技術信息或商業信息，在員工離職時，需要進行知識產權事項的提醒，例如提醒員工不能帶走企業的商業秘密，針對核心知識產權員工跳槽，其在職期間接觸的配方，圖紙，工藝等等，往往是企業的核心無形資產，核心知識產權員工離職時，應簽署離職知識產權協議（或執行競業限制協議），約定該名員工對于本公司的商業秘密的保密義務，在發生商業秘密糾紛案件時，員工離職所簽署的協議往往可以和其他證據相結合，利于權利主體的維權。

從合同管理方面來看，標準7.5 b）條款進行了規定。企業對外委托知識產權業務，例如專利申請，一般的服務流程為：簽訂委托合同、保密協議后，企業提供交底資料給到代理公司進行檢索、撰寫等服務，在雙方確定稿件后，進行申請文件的提交，知識產權代理公司進行申請全過程的監控，如果企業不與知識產權代理公司進行知識產權權屬和保密等內容的約定，則技術信息在流失，甚至被竊取后，不利于維權。企業在建立知識產權管理體系的過程中，應該按照標準7.5條款的要求，在對外委托進行檢索分析、預警導航、專利申請代理、商標注冊代理、企業管理咨詢等業務合作過程中，應該簽訂正式的書面合同，約定權屬、保密等方面的內容，并將合同文件作為密級文件，納入到體系的管理監控過程中。

從保密方面來看，7.6 a)-d)條款從人員、設備、信息、區域四個方面規定了企業需要進行相關的保密管控。按照標準的要求，企業在知識產權管理體系的建設過程中，針對涉密人員的保密管理，可以通過保密協議，勞動合同以及涉密人員清單等，約定員工的保密義務，保密等級，接觸權限等；針對涉密設備的保密管理，可以通過涉密設備清單對涉密設備的使用目的，人員和方式進行列明，采用特定的涉密設備，例如加密打印機，加密復印機；在特定設備上采取特定的保密措施，例如：針對電腦設定登錄密碼，電腦封堵U盤插口，撤掉光驅等；針對涉密信息的管理，可以通過涉密信息清單，規定涉密信息的保密等級，例如規定“工程圖紙，設計圖紙，配方，工藝，模型”為秘密等級，并且限定該秘密信息的保密期限為50年，查閱該信息需要經過部門主管審查以及總經理批準，在傳遞方式上，采取申請，審批，現場查閱，及時歸還的方式進行；當然，除了紙件作為載體的保密信息，現代化企業也有大量的涉密電子信息，針對電子信息，電子文件可以進行加密處理，通過遠端服務器保管，分散終端電腦僅設置閱讀權限，無修改和拷貝權限，另外，將企業局域網與外網隔離，避免被黑客攻擊竊取資料。在銷毀相關秘密信息時，采用主管，經理或相關負責人在場監督，碎紙機碎紙的方式進行。針對涉密區域的管控，可以通過區域的標識，門禁等方式實現保密管控。通過在涉密人員、涉密設備、涉密信息、涉密區域四個方面，做好相應的程序管控，制度規定，可追溯性的表單記錄，可以有效避免企業商業秘密的流失或泄漏。

從采購方面來看，8.3 b）條款進行了相關的規定。企業在知識產權管理體系的建設過程中，對供方信息包括供應商名單，供應商考核辦法，供應商管理規定，供應商對點聯系人，遴選供應商的招投標管理辦法，進貨渠道等商業信息要進行嚴格管控，這些信息并不能輕易獲得，往往是企業經過多年經營積淀下來的信息，這些信息可以減少企業的經營成本，為企業贏得競爭優勢，具有商業價值和實用性，如果不采取保密措施，則很容易泄密，例如由于員工離職后加入同業競爭的公司，導致這些商業信息流失或泄漏，從而造成本公司的商業競爭優勢大大降低。如果按照標準要求，實施了相應的保密措施和管理工作，則可以最大程度的降低商業秘密的流失和由此帶來的風險。

總之，如果企業按照《企業知識產權管理規范》（GB/T 29490-2013）這個國家標準，建立了相應的知識產權管理體系，一可以大大降低企業商業秘密的泄露風險，二是即使發生商業秘密的泄漏，由于前期通過程序文件管控，制度文件規定，通過表單形成了可追溯的記錄，通過涉密文件的密級標識，和員工簽訂的保密協議，競業限制協議等方式“固定”了相關的證據，后期在訴訟維權過程中，可以占據有利地位。

三、時間戳技術在知識產權管理體系建設以及商業秘密保護中的應用

目前，時間戳技術[2]在知識產權訴訟維權領域中的應用，主要集中在著作權、商業秘密等領域的糾紛方面，例如（2016）京73民終147號，（2015）蘇知民終字第00265號，（2013）浙杭知終字第192號；時間戳技術相當于給作品一個電子出生證，有了電子出生證，也就能從一個方面證明作品的作者，將時間戳技術結合其他證據，形成證據鏈，可以有效地證明作品的著作權歸屬和原始內容，如深圳市玩家文化傳播有限公司與廣州網易計算機系統有限公司著作權侵權糾紛一案中，二審判決書中，做了如下的事實認定：“玩家公司為證明其為涉案作品的著作權人，向原審法院提交了涉案圖片的數碼底片和正片、時間戳證書、攝影師和模特出具的聲明和肖像授權書，前述證據若單獨應用，均不足以證明玩家公司享有涉案圖片的著作權，但玩家公司綜合提交的這些證據，能夠形成一個完整的證據鏈，……原審法院認定玩家公司是涉案圖片的合法著作權人正確”。即時間戳技術在著作權糾紛案件中，往往可以結合作品原件，底稿，設計手稿，圖片底片、正片等證據，形成完整的證據鏈，用以證明作品的作者，非常有用。

在企業知識產權管理體系的建設過程中，可以考慮同步引入時間戳技術，例如在識別相應的保密信息并加以合理保密措施同時，可以同步將重要的商業秘密文件例如配方、工程圖紙、工藝參數、營銷計劃書、供應商名單、客戶名單等上傳至時間戳服務中心，申請時間戳后，可下載時間戳證書和時間戳認證證書，時間戳證書可證明電子文件的內容完整性，自申請時間戳開始，內容沒有被修改，時間戳認證證書記載了源文件通過時間戳驗證后的內容。通過知識產權管理體系的建設，結合時間戳技術的應用，非常利于形成完整的證據鏈，明確商業秘密的權利主體，并使得相應的商業信息或技術信息符合“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”、“保密措施”的構成要件，同時可以有效證明侵權人接觸了商業秘密。在發生商業秘密糾紛時，可有效地舉證和維權。

參考文獻

[1]GB/T 29490-2013,企業知識產權管理規范[S].北京:中國標準出版社,2013.

[2]http://www.tsa.cn/html/index.html.

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：胡輝  廣州嘉權專利商標事務所有限公司

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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