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原標題：毛猴能通過專利保護嗎？
毛猴是什么？
相傳道光年間，在北京宣武門外騾馬市大街有一家名為"南慶仁堂"的藥鋪。某日，店中一配藥的小伙計因沒伺候好賬房先生而挨了一頓臭罵，小伙計怕丟飯碗只好忍氣吞聲。到了晚上，他在煩悶中無聊地擺弄著藥材時，偶然發現蟬蛻具有某些形象特點，不由心中一動，便決定用中藥材塑造一個"賬房先生"。他選取了辛夷做軀干，又分別截取蟬蛻的鼻子做腦袋，前腿做下肢，后腿做上肢，用白芨一粘，一個人不人、猴不猴的形象便出現了。拿給師兄們一看，也都說極象尖嘴猴腮的賬房先生。小伙計覺得很開心，算是出了一口氣。就這樣，在無意間世上第一個毛猴誕生了。（此段來自百度百科，感謝百度百科）
假定毛猴是小伙計現在發明的，那么毛猴能否申請專利呢？
目前，我們國家的專利類型有三種：發明、實用新型和外觀設計，其中，發明和實用新型保護的技術方案，是用文字的方式將技術方案表達出來；外觀設計保護的是工業設計，用圖片的方式將外觀表達出來。
從毛猴這種產品來看，申請外觀可能是一種選擇。
外觀是需要產品的成品圖片，如果申請外觀專利，則需要遞交一個整體毛猴的圖片，下圖就是一個例子：
外觀專利判斷侵權就是拿疑似侵權產品和外觀圖片相比較，如果兩者相差很少則侵權，如果有明顯的區別則不侵權。下面來看一個侵權產品：
疑似侵權產品里也有兩個毛猴，這兩個毛猴的制作工藝與外觀專利中的毛猴的制作工藝是一致的，但是，外觀保護的是產品的外形，并不是保護毛猴的制作工藝。是否侵權要看疑似侵權產品與外觀專利中的毛猴圖片是否一樣。
疑似侵權產品中的兩個毛猴都拿著糖葫蘆，其手的形狀和外觀專利中的毛猴手的形狀是不同的，另外腿的形狀也是有所區別的。所以這兩個毛猴與外觀專利中的毛猴還真有區別。而這種區別很有可能就會被法官認為不侵權。另外，由于“以自然物原有形狀、圖案、色彩作為主體設計”一般不授予外觀專利權，這個能否拿到授權還有待考慮。綜合這些因素考慮，毛猴做外觀專利似乎有點不妥。
其實，毛猴的發明者更希望保護的是制作毛猴的這個構思：只要使用了蟬蛻和辛夷制作了都算侵權，這種侵權應該與毛猴的手的擺放位置無關。
如果要保護技術構思，可以使用發明或者實用新型來進行保護。發明和實用新型都有權利要求書，判斷疑似侵權產品是否侵權，只要判斷疑似侵權產品中是否包括權利要求書中的某個權利要求的所有技術特征即可。
下面我們嘗試著寫一個權利要求。
一種工藝品，其特征在于，包括：
頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述頭部為蟬蛻的鼻子，所述上肢部分為蟬蛻的兩個后腿，所述下肢部分為蟬蛻的兩個前腿，所述身體部分為辛夷；所述頭部、所述上肢部分和所述下肢部分黏貼在所述身體部分上。
現在我們來判斷一下，拿糖葫蘆的兩個毛猴是否侵權：
拿糖葫蘆的兩個毛猴，都有頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，并且這些部分的構成與權利要求中的描述也是一模一樣的。因此，拿糖葫蘆的兩個毛猴包括了權利要求的所有的技術特征，所以這兩個毛猴是侵權的。
同理，下圖的毛猴也都是侵權的：
由此可見，無論毛猴的做出什么樣的動作，帶沒帶帽子，拿沒拿包都不重要，都是侵權上述專利權的。因此，發明和實用新型其實保護的是一種技術構思，而外觀就是保護產品的一種外在表達形式。
由于上述權利要求記載的是毛猴的基本構成，所有做毛猴的都無法規避這些特征，因此，該專利就光榮的成為了毛猴界的基礎專利。
那是不是毛猴界就不能再申請專利了？其實不是的，只要后續申請的專利與這個基礎專利有所區別，并且區別足夠大就可以獲得授權。例如，我們可以把拿糖葫蘆的毛猴來申請專利，權利要求如下：
一種毛猴，其特征在于，
所述毛猴包括：頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述頭部為蟬蛻的鼻子，所述上肢部分為蟬蛻的兩個后腿，所述下肢部分為蟬蛻的兩個前腿，所述身體部分為辛夷；所述頭部、所述上肢部分和所述下肢部分黏貼在所述身體部分上；
所述毛猴還包括：黏貼在所述上肢部分的冰糖葫蘆模型。
這個權利要求寫出了與現有專利的區別:那就是還有個冰糖葫蘆模型。如果審查員認為這個區別與現有專利相比區別足夠大，那么就可以獲得授權；如果審查員認為這個區別與現有專利相比區別不足夠大，那么就無法獲取授權。
假定這個專利也獲得了授權，制作糖葫蘆毛猴的人也有了專利，那么他是不是就不侵犯毛猴的基礎專利了？
答案是否定的，糖葫蘆毛猴的專利權人如果銷售糖葫蘆毛猴依然是侵犯毛猴基礎專利權的。只不過如果別人要賣糖葫蘆毛猴時候他就可以去告別人侵權了，即使是毛猴基礎專利權的擁有者販賣糖葫蘆毛猴也是侵犯糖葫蘆毛猴專利權的。因此，擁有專利權并不能阻止自己成為專利侵權訴訟的被告，只能讓自己成為專利侵權訴訟的原告。
現在有了兩個毛猴的專利了，此時另外一個制作者如果制作了糖葫蘆毛猴，那么就有可能被這兩個專利權人告。眾多毛猴制作者為了都能夠占領一席之地，可以申請各種毛猴專利：帶帽子的、拿樂器的、下象棋的、滑雪的、審查專利的、代理專利的等等各種毛猴。這樣，大家都在毛猴身上搞了無數的專利，這個就叫做專利布局了。
其實，毛猴作為一種傳統工藝，由于其制作和外形已經成為了一種公開的技術，現在再申請毛猴專利其實是無法獲得授權的。目前幾乎所有的傳統工藝都是這種情況，要么就是已經被公開了，要么就是作為技術秘密保留，無論是哪種情況都不適合通過專利來進行保護。而且，專利希望保護的是先進技術，毛猴這種傳統工藝還是作為情懷來進行傳承比較好......
來源：康信知識產權微信平臺
作者：韓建偉
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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