法官說法 | 假冒注冊商標罪中“相同商標”的含義

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來源：IPRdaily 作者：袁博,上海市第二中級人民法院

原標題：假冒注冊商標罪中“相同商標”的含義

刑法第二百一十三條規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這條是關于假冒注冊商標罪的規定。然而，對于條文中的“相同商標”究竟如何理解，在司法實踐中一直存在爭議。

為了統一認識，回應實踐中關于“相同商標”的法律適用問題，兩高聯合發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標?！睆摹督忉尅返囊幎梢钥闯?，相同的商標實質上分兩類：一類是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在文字、圖形以及文字與圖形的結合上完全相同；另一類是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導，即假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標基本相同。盡管如此，“相同商標”認定的問題仍然在實踐中大量存在，因為除了在文字、圖形以及文字與圖形的結合上“完全相同”這一類易于判定之外，何為“在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導”的“基本相同”仍然顯得較為抽象。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）進一步予以明確，其中第六條規定，具有下列情形之一的，可認定為“與其注冊商標相同的商標”：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；（3）改變注冊商標顏色的；（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

考察《意見》的條文含義，不難發現，《意見》認為，不改變商標構成要素（文字、字母、數字）的內容組成而僅僅是改變表現形態的，屬于“與其注冊商標相同的商標”。但是，對于對商標構成要素（文字、字母、數字）的內容組成有細微變化的情形，《意見》并未具體例舉類型，而是給出了一個兜底條款。

《解釋》規定，“相同商標”包括“與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”的情形。從字面看，這種“基本相同”的情形包含兩個構成要件：第一，與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別；第二，這個商標足以對公眾產生誤導。而且，從語句結構和標點也可以明顯地知道，這兩個條件是并列關系而不是選擇關系，因此必須同時滿足。從標準特點來看，“視覺上基本無差別”偏客觀標準，容易質證和判定；而“足以對公眾產生誤導”事實上需要裁判者虛擬相關消費者的視角進行觀察，在沒有全面、客觀的統計數據支持的情況下事實上是一個偏主觀的標準。因此，無論是從標準間的關系還是從標準的客觀與否來說，“視覺上基本無差別”都是一個重要的標準。

如何才能正確地理解和使用“相同商標”的認定標準呢？第一，“視覺上基本無差別”和“足以對公眾產生誤導”兩個構成要件必須同時滿足，缺一不可；第二，對于商標構成要素的內容組成有實質性變化的情形與商標構成要素僅在表現形態上有所變化的情形相差較遠，原則上不應屬于假冒注冊商標罪的“相同商標”中的“基本相同”；第三，在“視覺效果”的比對上要堅持“對比觀察”的方法。只有堅持以上三條規則，才能合理限制“基本相同商標”的判定界限，防止刑法輕易介入商標侵權的邊界。因此，要堅持“視覺效果”和“公眾混淆”兩個構成要件，尤其重視前一個要件。

刑法上相同商標的比較主要是從“形”上進行比較，而民事侵權上近似商標除了從“形”上進行比較外，還包括從“義”、“音”、“色”、“比例”等方面進行比較。 在視覺上基本無差別，對一般公眾而言，是基本上分不清假冒商標和被假冒商標的區別，但就近似商標而言，假冒商標和被假冒商標的區別通過施以“普通注意、通體觀察以及比較主要部分”等，其差別顯而易見的。因此，這就決定了假冒注冊商標罪中的商標比對，不但要執行更高的判定標準，而且只能局限于字形比對。例如，“白玉鐙”與“白玉蹬”在字音、含義方面極為接近，在字形方面也較為相似，但有著不能忽視的視覺效果差異，因此雖然能被認定為民事侵權意義上的商標近似，但不宜認定為刑法意義上的商標相同。又如，在“曹某假冒注冊商標罪”一案中，被告人在“中荷殼”產品包裝上使用的“HEUX”與殼牌注冊商標中的“HELIX”屬于典型的侵權意義上的近似，但是，對于假冒注冊商標罪而言，需要執行更為嚴格的比對標準，如果考慮到商標構成要素的明顯變化，就不應認定為商標犯罪。因此，法院在判決中指出，“U”和“LI”在視覺上存在差別，區別明顯，因此對這一商標不構成假冒犯罪。

同樣，如果在他人商標組成要素的基礎上又添加了新的內容，則不宜認定為假冒注冊商標罪。例如，同樣在上述“曹某假冒注冊商標罪”一案中，被告人在谷川商標油品包裝上，印制了與一汽商標圖案基本相同的展翅鷹形的圖案標識，該圖案標識還被印在“谷川”商標左上方。同時，在該類產品包裝及外包裝箱體上悉數印有“谷川高級油品專用包裝”、“中國一汽汽車推薦用油”、“中國一汽汽車市場維修推薦用油 谷川牌高級潤滑油”等字樣。法院認為，被控產品上的展翅鷹形的圖案與包裝上的其他內容，特別是上述說明用語，構成一個完整整體，印制上述標識并不能導致公眾將“谷川”商標產品直接誤認為一汽商標產品，不符合假冒注冊商標罪的構成。

注釋：

  [1] 吳允鋒：“假冒注冊商標罪若干問題研究”，載《知識產權法研究》第3卷。

來源：IPRDaily

作者：袁博，上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily 夢婷君

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