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原標題：防御商標不被“撤三”的“絕招”
復審商標
編者按
1、商標注冊人在慶典活動上的贈品或紀念品上使用商標，系面向消費者的商業性使用行為，可以認定其進行了商標法意義上的使用。因此，該案對于防御商標注冊人的借鑒意義在于，慶典活動上的贈品或紀念品證據可以作為撤三程序中的使用證據，以防相關類別上的商標因沒有正當理由連續三年不使用而被撤銷。
建議當事人以后多慶典，多發紀念品，哈哈??！如果防御商標核準商品為鋼筆，就以“鋼筆”為紀念品；如果防御商標核準商品為“鉆石”，就發“鉆石”。但要記得要在紀念品上標注該防御商標喲?。?！
2、撤三程序中，商標注冊人提交其在核定使用商品上使用注冊商標的證據時，可以延及與核定使用商品類似的其他商品。在類似商品上的商標使用行為亦可以使得注冊商標在核定使用商品上保留注冊。
詳見以下判決全文
北京市高級人民法院
行政判決書
（2017）京行終2424號
上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人蔡麗穎，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
上訴人（原審第三人）恒大地產集團有限公司，住所地廣東省廣州市天河區黃埔大道西78號3801房。
法定代表人趙長龍，董事長。
被上訴人（原審原告）江西恒大高新技術股份有限公司，住所地江西省南昌市高新區金廬北路88號。
法定代表人朱星河，董事長。
上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）、上訴人恒大地產集團有限公司（簡稱恒大地產公司）因與被上訴人江西恒大高新技術股份有限公司（簡稱江西恒大公司）商標權撤銷復審行政糾紛一案，不服北京知識產權法院（2016）京73行初2913號行政判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月25日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。2017年6月27日，上訴人商標評審委員會的委托代理人蔡麗穎，上訴人恒大地產公司的委托代理人張振秋、李婷，被上訴人江西恒大公司的委托代理人王華到本院接受了詢問。本案現已審理終結。
北京知識產權法院審理查明：
復審商標系第853410號“恒大”商標，于1994年6月24日申請注冊，1996年7月7日核準注冊，核定使用在第14類：貴重金屬及其合金；貴重金屬餐具；廚房用貴重金屬容器；貴重金屬廚房用具；除刀；叉；勺以外的金銀和器皿；貴重金屬過濾器；貴重金屬茶具；貴重金屬牙簽盒；貴重金屬毛巾架；貴重金屬盒；貴重金屬錢包；仿金制品；鍍金制品；珠寶；首飾；寶石及貴重金屬制紀念品；鐘表計時器及其零部件商品上。該商標專用權期限至2016年7月6日止，江西恒大公司已提出續展申請。
2014年10月21日，恒大地產公司針對復審商標以連續三年停止使用為由向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出撤銷申請。2015年6月15日，商標局針對復審商標作出商標撤三字[2015]第Y004534號《關于第853410號“恒大”注冊商標連續三年不使用撤銷申請的決定》，以江西恒大公司提交的商標使用證據有效為由，駁回恒大地產公司的撤銷申請。
恒大地產公司不服商標局維持決定，于2015年8月3日向商標評審委員會申請復審。主要理由為：江西恒大公司向商標局提供的證據并未經恒大地產公司質證，恒大地產公司對江西恒大公司提供的商標使用證據的真實性、合法性、關聯性無從得知，對其提供的證據不予認可。恒大地產公司委托專門的調查員通過實地走訪、網絡調查、檔案查詢發現，江西恒大公司已經連續三年未在其核定使用的全部商品上使用復審商標。
在商標評審階段，江西恒大公司提交了如下證據：
1、復審商標許可使用合同，被許可方為南昌東方星河納米科技有限公司、南昌市帑德實業有限責任公司；
2、南昌東方星河納米科技有限公司銷售“恒大”品牌鐘表計時產品的銷售發票、收據；
3、南昌東方星河納米科技有限公司與南昌易尚傳媒有限公司簽署的《江西電商網上商城代營合同》；
4、南昌易尚傳媒有限公司刊載“恒大”系列品牌廣告的合同、發票及相關宣傳報道；
5、江西恒大公司于2012年10月15日委托江西贛銀科技有限公司代為加工“恒大”純銀紀念章的合同及發票；
6、江西恒大公司于2012年12月21日向南昌市帑德實業有限責任公司、南昌縣金昌經銷部采購“恒大”牌紀念章的合同及發票等證據。
2016年4月22日，商標評審委員會作出商評字[2016]第35273號《關于第853410號“恒大”商標撤銷復審決定書》（簡稱被訴決定）。該決定認定：復審商標核準注冊日期早于2014年5月1日，根據法不溯及既往的原則，本案實體問題適用2001年修訂的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年商標法），程序問題適用2014年修訂的《中華人民共和國商標法》（簡稱2014年商標法）。本案的焦點問題為復審商標在2011年10月21日至2014年10月20日期間（簡稱指定期間）是否在指定使用商品上進行了公開、真實和合法的商業使用。本案中，江西恒大公司分別許可南昌東方星河納米科技有限公司、南昌市帑德實業有限責任公司在第14類鐘表計時器等商品上使用復審商標。但商標許可合同的簽訂并不能證明復審商標已實際使用，尚須結合被許可使用人的實際履行行為來認定復審商標的具體使用情況。
根據查明的事實，江西易尚傳媒有限公司負責代理恒大系列產品，不能證明復審商標的使用情況；江西易尚科技有限公司與江西晨報廣告傳媒有限公司簽訂《江西晨報分類廣告認刊書》，但廣告內容僅為代理恒大產品的聲明，與復審商標實際使用無關；江西易尚科技有限公司向南昌報豐廣告傳媒有限公司支付了廣告費用，但江西恒大公司并未就具體的廣告內容以及廣告形式進行舉證，僅憑一張1600元的廣告費發票不能證明復審商標在指定商品上的宣傳情況；江西恒大公司曾委托加工、購買過“恒大”紀念章，但是未能提交其對外銷售上述紀念章的證據，即，江西恒大公司并未將上述紀念章投入商業流通領域。
而且，根據常識性經驗，企業訂制的帶有企業名稱的紀念章通常是贈送給關系客戶或消費者作為紀念之用，而非在公開市場針對不特定人群進行商業目的之銷售。因此，江西恒大公司的上述行為不能證明其實際使用了復審商標；2014年8月4日，復審商標被許可使用人南昌東方星河納米科技有限公司向江西易尚科技有限公司銷售過標有復審商標的鐘表計時器商品，但鑒于其銷售的標有復審商標的商品金額僅為76元，銷售量極少，可以認定該行為系出于規避2001年商標法四十四條相關規定以維持其注冊效力為目的的象征性使用行為，而不是出于真實商業目的使用復審商標。
因此，上述發票難以全面真實的反映復審商標進行了商標法意義上的真實使用。因此，江西恒大公司提交的全部證據不能證明其在指定期間內對復審商標進行了真實、合法的商業使用。綜上，依照2001年商標法第四十四條第（四）項，2014年商標法第五十四條、第五十五條的規定，商標評審委員會決定：復審商標予以撤銷。
江西恒大公司不服被訴決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。
在一審訴訟階段，江西恒大公司向北京知識產權法院提交了如下證據：
1、關于為復審商標在核定商品上使用進行準備的證據。包括：2013年11月2日江西恒大公司在《證券時報》發布的關于設立江西恒大貴重金屬交易中心的公告；2014年6月江西恒大公司向南昌市政府報送的《關于設立恒大金屬交易中心的申請》；2014年10月南昌市人民政府向江西省人民政府報送的《關于懇請批準恒大金屬交易中心籌建申請的請示》；2015年10月江西省人民政府金融辦公室《關于同意籌建設立恒大金屬交易中心股份有限公司的批復》；恒大金屬交易中心股份有限公司使用復審商標的《商標使用許可合同》。
2、復審商標“恒大”在貴金屬及其合金上的使用證據。包括：2016年3月15日恒大金屬交易中心股份有限公司（簡稱交易中心）與上海銀天下貴金屬制品有限公司簽訂的《委托加工合同》及發票；2016年3月31日交易中心與金研（深圳）貴金屬實業有限公司簽訂的《委托加工合同》及發票；交易中心的宣傳圖冊及恒大20g、100g、1000g銀條照片。
3、關于復審商標“恒大”在第40類“金屬熱噴涂、金屬處理、焊接”服務上使用并具有較高知名度的證據。其中包括2015年“恒大”商標在第40類“焊接、金屬處理”服務上被商標局認定為馳名商標的批復。
4、相關參考判例，北京市高級人民法院（2011）高行終字第335號行政判決書。
以上事實，有復審商標的商標檔案、被訴決定、撤銷注冊商標復審申請書、當事人在復審階段及訴訟階段提交的證據及當事人陳述等證據在案佐證。
北京知識產權法院認為：本案應當適用2014年商標法，商標評審委員會適用2001年商標法，屬于適用法律錯誤，予以糾正。
江西恒大公司提交的證據不能證明其在指定期間內在鐘表計時器及其零部件、貴金屬及其制品上進行了商標法意義上的使用，被訴決定的相關認定正確。江西恒大公司提交的證據能夠證明其在指定期間內在銀質紀念章商品上使用了復審商標，銀質紀念章屬于貴重金屬紀念品，故復審商標在其核定使用的商品貴重金屬紀念品上進行了使用。被訴決定的相關認定錯誤，予以糾正。復審商標核定使用的商品珠寶、首飾、仿金制品、鍍金物品與貴重金屬紀念品屬于類似商品，故復審商標在這些商品上的注冊應當予以保留。被訴決定認定復審商標指定期間內在全部核定使用的商品類別上均未進行使用，屬于認定事實錯誤，予以糾正。
綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一款第（一）項之規定，判決：一、撤銷被訴決定；二、商標評審委員會重新作出決定。
商標評審委員會、恒大地產公司均不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，維持被訴決定。
商標評審委員會的主要上訴理由是：雖然江西恒大公司委托他人制造了標注有復審商標的銀質紀念章，但沒有證據證明該公司銷售了銀質紀念章，故無法證明其使用了復審商標。
恒大地產公司的主要上訴理由是：一、一審法院認定復審商標在“貴重金屬紀念品”上進行了使用，屬于認定事實錯誤。二、一審法院關于復審商標在“仿金制品；鍍金物品”上的注冊應當保留的認定是錯誤的。
江西恒大公司服從一審判決。
經審理查明：一審法院查明的事實屬實，依法予以確認。
本院認為：
根據商標法第四十九條第二款的規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
根據上述法律的立法宗旨，注冊商標在核定使用的商品上已使用的，可以保留注冊，與該商品類似的其他核定使用商品上的注冊亦可以保留，除此之外的其他商品上的注冊應當予以撤銷。
本案中，江西恒大公司提交的證據能夠證明其委托他人制造了1000枚“銀質紀念章”商品上，該商品上標注了復審商標，各方當事人對此均無異議。江西恒大公司制作上述1000枚“銀質紀念章”，通常情況下是用于贈送客戶或者對外銷售，無論贈送還是銷售，均為面向消費者（客戶）的商業性使用行為，一審法院的相關認定并無不當?！额愃粕唐放c服務區分表》中并沒有“銀質紀念章”商品，故該商品應當認定為復審商標核定使用商品中的貴重金屬制紀念品。因此，在指定期間內，復審商標在貴重金屬制紀念品上進行了使用，復審商標在該項商品上的注冊應當予以保留。
一審法院認定復審商標核定使用的商品中的珠寶、首飾、仿金制品、鍍金物品與貴重金屬制紀念品屬于類似商品，并無不當，本院予以確認。鑒于復審商標在貴重金屬制紀念品上進行了使用，故復審商標在珠寶、首飾、仿金制品、鍍金物品上的注冊亦應當予以保留。
綜上，商標評審委員會、恒大地產公司的上訴理由缺乏依據，對其上訴請求，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于本判決生效后七日內交納）；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會、恒大地產集團有限公司各負擔五十元（均已交納）。
本判決為終審判決。
審判長 劉輝
審判員 劉慶輝
代理審判員 毛天鵬
二○一七年五月十九日
書記員 劉宗睿
來源：北京高院
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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