著作權vs表達自由！惡搞《黃河大合唱》的侵權認定

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：王涵 蘭臺所知產團隊實習生 北交大法學碩士研究生

原標題：著作權vs.表達自由：惡搞《黃河大合唱》的侵權認定

近日，惡搞版《黃河大合唱》引發了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。稱對經典文藝作品的改編、二次編排應當有底線，對于惡搞者，將采取法律途徑維權。那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構成著作權侵權？這既涉及對著作權法中合理使用制度的理解，又涉及著作權利與公眾言論自由的邊界劃分？對此，筆者將從如下幾個層面進行分析，以厘清相關誤區。

隨著年末臨近，在各大年會表演中，《黃河大合唱》倍受青睞，表演者們以夸張的方式對其進行呈現，如隨音樂“狂魔亂舞”，將原作的歌詞變成“我們在嚎叫，我們在嚎叫……”。

一石激起千層浪，這一行為引發了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。冼星海之女冼妮娜、光未然之子張安東分別于近日公開發聲，直言惡搞者“忘本”、“不可原諒”，稱對經典文藝作品的改編、二次編排應當有底線，對于惡搞《黃河大合唱》者，將采取法律途徑維權。

那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構成著作權侵權？這既涉及對著作權法中合理使用制度的理解，又涉及著作權利與公眾言論自由的邊界劃分？對此，筆者將從如下幾個層面進行分析，以厘清相關誤區。

法條主義框架下，惡搞行為易被認定侵權

從簡單的“年會狂歡”到強烈的道德譴責，惡搞《黃河大合唱》事件不斷發酵，詞曲作者后人對惡搞行為進行怒斥和維權的同時，公眾也對此事件展開廣泛評論。目前，多數觀點認為，惡搞行為構成著作權侵權。

有觀點認為，惡搞《黃河大合唱》系演繹作品，惡搞情節多源于原作品, 使用者在使用前未經過著作權人的允許,不屬于對原作品的合理使用,構成侵權。[1]

還有觀點認為，出于個人欣賞的目的,對作品進行改編、演繹,又沒有公開發表,就屬于合理使用范疇,是被著作權法所允許的，但如果是出于惡搞目的進行改編,并傳到了網絡上,實際上就是一種公開發表,這已經超出了個人欣賞的范圍,必須要經過著作權人的許可。[2]

當前，著作權利包括有改編權、表演權、信息網絡傳播權。與此同時，合理使用作為對著作權的限制制度，現行《著作權法》第二十二條采用列舉式，明確了十二種合理使用的情況。從行為性質上看，惡搞行為屬于對作品改編、公開表演和信息網絡傳播，很難符合合理使用的十二種情形。

在此情況下，著作權人既未許可表演權、改編權和信息網絡傳播權，惡搞行為又不滿足合理使用的要求，就容易以此做出惡搞行為構成侵權的判斷。從表面上，認定構成侵權的判斷沒有任何問題。

然而，真實的情形確實如此嗎？筆者認為，上述觀點是在法條主義的分析框架下進行考量的，在判定惡搞行為是否構成合理使用時，如果僅簡單套用法條規定，將會缺乏對合理使用制度相關法理的深層探析。

合理使用構成要素下，惡搞行為不侵權

如前所述，認定作品是否構成合理使用，通常會簡單套用《著作權法》第二十二條，通過對比列舉條文，判斷是否與列舉條文匹配。然而，合理使用作為現代各國著作權法普遍采用的一項法律制度，對其判斷是存在內在的要素的，而不能僅做機械的法條理解。

比如，《美國版權法》第107條總結出判斷是否構成合理使用的四條標準，即：（1）使用的目的和性質；（2）有版權作品的性質；（3）同整個有版權作品相比所使用部分的數量和內容的實質性；（4）這種使用對有版權作品的潛在市場或價值所產生的影響。[3]

《伯爾尼公約》第9條第2款中，引入“三部測試法”，即基于某些特殊情況，既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益。[4]這也成為判斷構成合理使用的基本標準。我國《著作權法實施條例》第二十一條也對此進行了規定。

同時，《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出：“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用?！?[5]

可見，最高院的司法意見把“三步測試法”與“四要素判斷”相結合，是司法實踐的重大創新，具有很強的指導意義。因此，結合惡搞作品的行為，可以做如下分析。

使用的目的和性質是四要素中的“第一要素”，是界定合理使用規則的“靈魂”，也是判定此次惡搞行為是否侵權的關鍵。在進行使用目的判定時，除考慮是否具有營利目的外，同時也要考慮其行為的正當性。[6]

首先，惡搞行為屬于非商業性使用。原因在于，惡搞行為多發生于各大公司的年會表演中，年會僅對公司內部人員開放，受眾范圍僅限于公司內部，且不向表演者付酬，也未對觀眾收費。表演者創造性的通過聲音、表情、動作展示原作品，其本質是以愉悅觀眾為目的的免費表演，該表演不會對公司經營業務產生影響，故其行為性質為不具有營利性的非商業使用。

同時，惡搞行為也具有其行為正當性。惡搞行為實質上為滑稽模仿行為，構成對作品的“轉換性使用”。1994年美國聯邦最高法院在Campbell訴Scott案中，[7]采用了轉換性使用標準，法院認為，被告通過對已有作品的再創作，使特定對象有一定的使用價值和意義，構成轉換性使用，應納入合理使用范疇。

在惡搞《黃河大合唱》事件中，表演者以《黃河大合唱》為藍本，并配以夸張的手法，表達對當前工作環境和狀態的想法，以戲仿手法呈現了與原作品完全不同的表達，應認定為對原創作品的轉換性使用，肯定其合理使用的性質。

最后，惡搞行為未影響原作品的市場或價值。在認定惡搞行為構成侵權的觀點中，多以惡搞作品上傳至網絡，來判定其構成商業性使用，此種觀點是完全錯誤的。

筆者認為，判斷惡搞行為應從該行為本身切入，如前所述，惡搞行為表演之初僅為愉悅公司內部成員，增加年終的喜悅氛圍，雖然部分表演被拍攝并上傳至網絡，但并未因此擴大了公司的經營范圍及業務，公司及員工也并未因此獲取經濟收益，普通民眾不會將惡搞作品和原創作品混淆，惡搞作品并未影響原作品的市場或價值。

也就是說，結合合理使用制度的一般性判斷標準，惡稿作品行為應當構成合理使用。

著作權與表達自由沖突，惡搞作品行為的本質

惡搞作品與原創作品的沖突，實質上是著作權利和公眾言論自由的沖突。兩者如一枚硬幣的正反面，前者涉及財產所有權問題，后者具有社會政治權利的屬性，由于兩者均與知識的傳播有關，故被聯系在一起。[8]

從本質上講，著作權法必須在權利人保護和公眾使用作品之間尋求恰當平衡，權利保護與表達自由沖突貫穿于著作權歷史發展進程之中。[9]問題在于，當言論自由權利與著作權發生沖突時，何種法益具有優先性？

所謂表達自由，即公民對于國家和社會的各事項有自由發表意見的權利，這幾乎是世界各國普遍認可的憲法權利，在基本人權體系中占有突出重要的地位，相對于經濟自由等權利，表達自由應當具有“優越地位”，應將其看作是優先性的法的價值。[10]

比如，在1978年的“Thomson州長競選班子訴訟案”中，美國聯邦地區法院結合美國《憲法第一修正案》對言論自由的規定，認為：“著作權所有人的專有權利不能對抗基本信息傳播所產生之公共利益，他們之間的沖突可以依合理使用原則解釋” [11]，從而肯定了言論自由的憲法性地位。

回到惡搞《黃河大合唱》事件中來，惡搞作品實質為公眾表達自由的一種形式，不應受到著作權利保護的過度限制。有時候，就是在這種不斷的“惡搞”之種，文化的繁榮和創新才得以實現。比如，《西游記》就是古代的“惡搞”作品，結果自身就變成經典?！洞笤捨饔巍冯娪笆菍Α段饔斡洝返膼焊?，后來也成就了新的經典。

綜上，對惡搞作品行為的侵權認定，不是簡單的法條主義，而是要契合合理使用制度的價值目標，將作者的權利限制在一定范圍內，不應隨意阻止作品的傳播和使用。如果給文學藝術創作處處設置“雷區”，動不動就扣上褻瀆經典的“帽子”，看起來正義凜然，符合社會道德要求，卻會造成思維禁錮，阻礙文化繁榮與創新，損害社會整體利益，最終走向著作權制度應有之義的反面。

注釋：

[1]《黃河大合唱》遭惡搞？ 繁星之上，總會有一盞明燈照亮，載于https://mp.weixin.qq.com/s/JaBx12xJClpAAoS9RzUpQQ，最后訪問時間：2018年2月4日。

[2]《專家談“惡搞”〈黃河大合唱〉：演繹作品不可違背公序良俗》，載于http://news.jcrb.com/jxsw/201801/t20180131_1838824.html?from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問時間：2018年2月4日。

[3]參見《美國版權法》第107條

[4]參見《伯爾尼公約》第9條第2款

[5]參見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》

[6]吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，中國人民大學出版社，2014年9月第1版，第437頁

[7] Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.,510.US.569at 537(1994).

[8]吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，中國人民大學出版社，2014年9月第1版，第358頁。

[9]吳漢東、肖尤丹：《網絡傳播權與網絡時代的合理使用》，載《知識產權研究》2004年第4期。

[10]杜鋼建：《論表現自由的保障原則》，載于《中外法學》，1995年第2期。

[11] See Harry N. Rosenfield, The American Constitution, Free Inquiryand the Law, Fair Use And Free Inquiry, pp-288-292,1980.

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：王涵 蘭臺所知產團隊實習生 北交大法學碩士研究生

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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