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原標題：國家工商行政管理總局商標評審委員會與上海游奇網絡有限公司無效宣告(商標)二審行政判決書
本案是對被訴裁定合法性進行審查的行政訴訟案件，被訴裁定亦僅針對完美世界公司提出的"商品化權益"的主張就爭議商標的注冊是否違反了商標法的相關規定作出了認定，并未就爭議商標的注冊是否損害了完美世界公司所主張的全部在先權利或者權益作出全面認定，當然也未就爭議商標的注冊是否損害了反不正當競爭法在制止不正當競爭行為過程中所產生的反射利益作出認定。
裁判文書摘要
案號 ：(2018)京行終6240號
審理法院：北京市高級人民法院
當事人：國家工商行政管理總局商標評審委員會、上海游奇網絡有限公司
立案年度：2018
裁判時間：2019-01-30
裁判結果：維持一審判決
當事人：
上訴人(原審被告)國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人方莉園，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
委托代理人邵燕波，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
上訴人(原審第三人)完美世界控股集團有限公司，住所地北京市海淀區上地東路1號院1號樓8層A801。
法定代表人池宇峰，董事長。
委托代理人萬力，男，漢族，
委托代理人賈青青，女，漢族，
被上訴人(原審原告)上海游奇網絡有限公司，住所地上海市浦東新區東方路3601號3號樓5層。
法定代表人潘衛敏，首席技術官。
委托代理人馬強。北京市君合律師事務所律師。
委托代理人盧亮，北京市君合律師事務所律師。
審理經過：
上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會(簡稱商標評審委員會)、上訴人完美世界控股集團有限公司(簡稱完美世界公司)因商標權無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京知識產權法院(2017)京73行初2800號行政判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月30日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。2018年12月11日，上訴人商標評審委員會的委托代理人方莉園、邵燕波，上訴人完美世界公司的委托代理人萬力、賈青青，被上訴人上海游奇網絡有限公司(簡稱上海游奇公司)的委托代理人馬強、盧亮到本院接受了詢問。本案現已審理終結。
一審審理查明：
北京知識產權法院查明：2012年3月5日，上海游奇公司向國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)提出第10572048號"葵花寶典"商標(簡稱爭議商標，見下圖)的注冊申請，并于2013年6月7日核準注冊，核定使用在第41類"在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂；提供體育設施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓練；為藝術家提供模特服務；經營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設施(截止)"服務上，專用權期限至2023年6月6日。
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爭議商標
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2015年3月20日，完美世界(北京)數字科技有限公司(簡稱完美世界數字公司)對爭議商標提出無效宣告申請。
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2017年3月2日，商標評審委員會作出商評字[2017]第17732號《關于第10572048號"葵花寶典"商標無效宣告請求裁定書》(簡稱被訴裁定)。該裁定認為：2013年修改的《中華人民共和國商標法》(簡稱2013年商標法)第三十二條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的立法目的是在商標授權確權程序中避免或解決商標權與相關權利人擁有的其他在先權利之間的沖突問題。該條款所指的"在先權利"應作廣義理解，不僅包括現行法律已有明確規定的在先法定權利，也包括民事主體依法享有的受法律保護的其他合法權益。本案完美世界數字公司所主張的"商品化權"，指的是權利人具有的將知名形象、知名作品名稱、作品中具有知名度和獨創性的特有元素等相關標識與商品(服務)結合，投入商業性使用而取得經濟利益的權利，由于該權利并非法定的民事權利類型，故在此將其稱為"商品化權益"為宜。完美世界數字公司提交的證據表明經《笑傲江湖》小說作品的作者金庸先生合法授權，完美世界數字公司的關聯公司完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發展有限公司先后在中國大陸地區獨家享有該作品的網絡游戲改編權，并有權通過法律手段追究第三方的相關侵權行為。本案完美世界數字公司作為被授權人的利害關系人，有權基于金庸先生《笑傲江湖》作品中武學秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權益對爭議商標提起無效宣告申請。在明確上述兩點事實的前提下，商標評審委員會結合相關證據進一步評述爭議商標的申請注冊是否損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權益。
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作品中的特有名稱是否能成為"商品化權益"的保護對象，關鍵是要看該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力，是否與權利人建立對應關系，相關公眾能否在商業活動中藉此作品名稱產生心理消費需求。本案中，完美世界數字公司提交的在案證據表明，《笑傲江湖》系金庸先生于1969年創作完成的一部武俠小說作品。該小說最早于1984年10月出版發行，后被多家出版單位相繼多次再版?！缎Π两沸≌f作品先后被改編為7版電視劇和4版電影，《笑傲江湖》小說、基于小說而改編的同名影視作品、小說中的武學秘籍"葵花寶典"及原創作者金庸先生也成為各大報刊雜志競相報道的對象。金庸先生的《笑傲江湖》小說作品擁有廣大的讀者群體，《笑傲江湖》小說作品在文學界和相關公眾中具有較高的知名度和影響力，而"葵花寶典"作為金庸先生在該武俠小說作品中虛構的最高級別的武學秘籍，是牽引小說情節發展的最重要線索，是貫穿整部小說的懸念和核心，"葵花寶典"從普通詞匯"葵花"與"寶典"組合，已經變為了具有明確指向性、對應性的名稱，含義發生了根本變化，"葵花寶典"特有詞匯所具有的知名度與金庸先生創造性勞動是分不開的，其已與《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的對應關系。
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"葵花寶典"作為小說作品中武學秘籍的特有名稱所帶來的商業價值和商業機會是金庸先生投入大量創造性勞動所得，而爭議商標與金庸先生小說中武學秘籍的特有名稱完全相同，且爭議商標核定使用的在計算機網絡上提供在線游戲、錄像帶發行、娛樂等服務是當下武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌招袠I，爭議商標核定使用在上述服務項目上容易使相關公眾誤認為上述服務項目與知名小說作品的作者具有關聯關系或者已經獲得了作者的授權，從而對使用了爭議商標的上述服務產生好感以及信任感，這就不當利用了金庸先生基于小說作品中武學秘籍的特有名稱而享有的商業價值和交易機會。故爭議商標的申請注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學秘籍特有名稱的商品化權益，違反了商標法第三十二條的規定。
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鑒于完美世界數字公司提交的在案證據不能證明其利害關系人在先在"在計算機網絡上提供在線游戲"等相關服務項目上在先使用了"葵花寶典"商標并使之具有一定影響力，故完美世界數字公司關于爭議商標的申請注冊構成對其在先使用并具有一定影響之商標的搶注，從而違反了商標法第三十二條"申請商標注冊......也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標"的理由，商標評審委員會不予支持。
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商標法第十條第一款第(八)項所指的"有害社會主義道德風尚或者有其他不良影響"是指商標標識本身的圖形、文字或其他構成要素有害于人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣，或者對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。本案爭議商標"葵花寶典"文字本身并無任何消極或負面的因素，不屬于該條款所規制之情形。
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完美世界數字公司的其他無效宣告理由因缺乏相應依據，商標評審委員會亦不予支持。
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綜上，完美世界數字公司無效宣告理由部分成立。依照商標法第三十二條、第四十五條第一款、第二款和第四十六條的規定，商標評審委員會裁定：爭議商標予以無效宣告。
原審訴訟階段，上海游奇公司向法院提交了如下證據：1、以"葵花寶典"為標題或主題的期刊雜志文章摘要頁，證明"葵花寶典"并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，"葵花寶典"經過語義流變，已經具備了"高明的方法、訣竅"的含義，成為具有描述性含義的常用詞組，該詞組不應當完全被排除出商標注冊使用的范圍而為金庸先生所壟斷。2、以"葵花寶典"為標題或主題的網絡文學作品的摘要頁，證明"葵花寶典"并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，大量作者使用相同的"葵花寶典"文字指稱其武俠、仙俠、修真、玄幻等類別的文學作品中的武功或秘籍，創作出內容全新的作品，"葵花寶典"在文學作品創作領域沒有被金庸先生壟斷也不可能被金庸先生壟斷。3、名稱中含有"葵花寶典"的企業和個體工商戶的信用信息，證明有不同行業的企業和個體工商戶以"葵花寶典"作為字號申請工商登記且獲得了注冊，如果金庸先生僅僅因為在文學創作中使用了"葵花寶典"作為其一本武林秘籍的名稱，就排除市場經營主體將該等文字作為經營性標記的權利，將造成公有的漢字資源大幅度縮限，市場經營主體無名可起之窘境。4、對金庸先生小說人物、武功進行統計匯總的資訊文章和網頁，證明金庸先生的小說中包含了數量巨大的人物和武功、秘籍的名稱，如賦予金庸先生以及其他作者禁止第三人將其作品中個別元素排除作為商標注冊和使用的權利，將導致嚴重的利益失衡和社會公共利益的損害。
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商標評審委員會提交了行政階段相關材料復印件：1、爭議商標檔案，證明爭議商標申請日期、商標圖樣、核定使用服務等情況；2、本案當事人在評審程序中提交的申請書、證據目錄及證據材料復印件，證明被訴裁定是針對當事人的評審請求、理由和證據材料進行評審，程序合法；3、答辯通知書，證明商標評審委員會已經通知完美世界數字公司答辯。
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完美世界數字公司提交了如下證據：1、《移動終端游戲軟件改編授權合同》，證明金庸先生將《笑傲江湖》的移動終端游戲軟件改編權授予了完美世界數字公司的關聯公司完美世界(北京)軟件有限公司。2、《游戲軟件開發、運營及推廣授權協議》，證明游戲軟件開發、運營及推廣的被授權方包含PerfectOnlineHoldingLimited的關聯公司。3、完美環球娛樂股份有限公司發行股份購買資產并募集配套資金暨關聯交易報告書(修訂稿)(節選)，證明完美世界數字公司與完美世界(北京)軟件有限公司、PerfectOnlineHoldingLimited等為關聯公司。4、企業信用信息公示報告及工商查檔詳情，證明完美世界數字公司、完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)網絡技術有限公司、北京世紀橡樹科技有限公司和完美世界股份有限公司之間的關聯關系。5、PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong)的股東信息，證明該公司控股股東為完美世界股份有限公司。6、完美世界數字公司與關聯公司控股關系示意圖，證明完美世界數字公司與關聯公司之間存在控股關系。7、完美世界股份有限公司在深圳證券交易所網站中公開的《完美世界：關于控股股東部分股份質押的公告》，證明池宇峰為完美世界股份有限公司第一大股東。
一審本院認為：
北京知識產權法院認為：本案爭議商標在商標法修改決定施行前已經獲準注冊，商標評審委員會于決定施行后受理并作出被訴裁定，本案審查相關程序問題應適用2013年商標法，審查實體問題適用2001年修改的《中華人民共和國商標法》(簡稱2001年商標法)。商標評審委員會在行政程序中對于實體問題直接適用2013年商標法進行審理，存在新舊法法律適用錯誤。但由于2013年商標法第三十二條與2001年商標法第三十一條規定內容相同，因此，商標評審委員會新舊法適用錯誤并不當然導致實體結論的變化。
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結合上海游奇公司訴訟請求及被訴裁定，本案的焦點問題為：一、完美世界數字公司對爭議商標提出無效宣告請求的主體資格是否適格；二、爭議商標是否違反2001商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定。
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一、關于完美世界數字公司對爭議商標提出無效宣告請求的主體資格是否適格
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2013年商標法第四十五條規定，已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，利害關系人包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人等。判斷申請人是否為利害關系人原則上以提出異議或無效宣告申請時為準。申請時不具備利害關系，但在案件審理時已具備利害關系的，應當認定為利害關系人。
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本案中，完美世界數字公司在行政階段提交的證據顯示，涉案"笑傲江湖"游戲的被授權方包括三家公司：完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發展有限公司及PerfectOnlineHoldingLimited。上海游奇公司對此表示認可，但同時主張完美世界數字公司非涉案"笑傲江湖"游戲的被授權方，不符合2013年商標法第四十五條的規定，因此不具有提起無效宣告的主體資格。
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認定完美世界數字公司是否具有對爭議商標提起無效宣告的主體資格，實質是判斷完美世界數字公司是否構成2013年商標法第四十五條所指的利害關系人。由于涉案"笑傲江湖"游戲涉及到多家"完美世界"的系列公司，故應首先對"完美世界"的系列公司以及完美世界數字公司與前述公司的關系進行梳理。
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(1)完美世界(北京)軟件有限公司，即被授權公司一，2006年8月21日成立，法定代表人池宇峰。原名"北京完美時空軟件有限公司"，2010年變更為現名。股東為完美世界數字公司(原股東為"完美在線控股有限公司"，即PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong))。
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(2)完美世界數字公司，2013年8月14日成立，法定代表人池宇峰，控股股東為池宇峰。
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(3)完美世界(北京)軟件科技發展有限公司，即被授權公司二，2014年10月23日成立，法定代表人魯曉寅，股東為"完美世界游戲有限責任公司"(原股東為上海完美世界網絡技術有限公司)。
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(4)完美世界游戲有限責任公司，2008年11月14日成立，法定代表人池宇峰。原名"上海完美世界網絡技術有限公司"，2017年變更為現名?？毓晒蓶|為完美世界數字公司(原股東為"完美世界(北京)網絡技術有限公司")。
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(5)完美世界(北京)網絡技術有限公司，2004年3月10日成立，法定代表人池宇峰，控股股東為"北京世紀橡樹科技有限公司"。
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(6)北京世紀橡樹科技有限公司，2002年5月16日成立，法定代表人賀迪，控股股東為池宇峰。
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(7)PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong)，即被授權公司三，控股股東為PerfectWorldCo.,Ltd.即完美世界股份有限公司。
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(8)完美世界股份有限公司，1999年8月27日成立，法定代表人池宇峰。
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從法定代表人來看，完美世界數字公司、涉案"笑傲江湖"游戲被授權公司一、完美世界游戲有限責任公司、完美世界(北京)網絡技術有限公司、北京世紀橡樹科技有限公司、完美世界股份有限公司的法定代表人均為池宇峰；涉案"笑傲江湖"游戲被授權公司二的法定代表人不是池宇峰，但其全資控股公司完美世界游戲有限責任公司的法定代表人為池宇峰。從控股關系來看，"完美世界"系列公司的實際控制人均為池宇峰或者完美世界數字公司。
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法院在判斷提起商標無效宣告請求的"利害關系人"時，把握的標準是判斷是否存在商標許可關系以及權利承繼關系，這與《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定的"利害關系人包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人等"相一致。
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本案中，完美世界數字公司提交的證據顯示，2008年12月4日，金庸先生與昱泉國際股份有限公司、北京完美時空軟件有限公司(2010年更名為完美世界(北京)軟件有限公司)簽訂了《笑傲江湖電腦及電視游樂器(網絡版)軟件改編權授權補充協議》，約定由北京完美時空軟件有限公司作為"笑傲江湖"游戲的發行及銷售權人。2013年7月2日，金庸先生與明河社出版有限公司作為授權人出具聯合授權書，該授權書稱，鑒于被授權人完美世界(北京)軟件有限公司在中國大陸地區獨家享有《笑傲江湖》、《神雕俠侶》、《射雕英雄傳》的網絡游戲和手機游戲改編權，授權人特授權被授權人在上述作品游戲改編權授權期間內有權以自己的名義采取任何合法手段追究第三方未經許可擅自使用上述作品的侵權或不正當競爭行為的侵權行為。2014年7月1日，金庸先生、明河社出版有限公司、PerfectOnlineHoldingLimited三方簽訂了《游戲軟件改編、開發及運營推廣授權協議》，約定PerfectOnlineHoldingLimited且僅PerfectOnlineHoldingLimited或PerfectOnlineHoldingLimited授權的第三方有權以自己名義將包括但不限于授權作品名稱以及授權作品中的人物、武功、武器的名稱等申請注冊商標。2016年1月20日，完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發展有限公司、明河社出版有限公司、金庸先生四方簽訂了《游戲軟件改編授權合約之補充協議一》，約定將《笑傲江湖》的游戲軟件改編權獨家授權給完美世界(北京)軟件有限公司，而完美世界(北京)軟件有限公司將金庸先生給予其的授權轉讓給完美世界(北京)軟件科技發展有限公司，金庸先生與明河社出版有限公司均同意該轉讓。同時，該協議約定完美世界(北京)軟件科技發展有限公司可將本協議約定之授權由其關聯公司所承擔并依據授權制作游戲軟件產品。協議中的關聯公司是指完美世界(北京)軟件科技發展有限公司直接或間接控制的機構。"控制"是指直接或者間接的持有所提及公司50%及以上股權或擁有影響所提及公司管理的能力，無論是通過所有權，有投票權的股份、協議或其他方式。2016年6月24日，金庸先生的全權代表林樂怡代表金庸先生，授權完美世界(北京)軟件科技發展有限公司在中國大陸地區獨家利用包括《笑傲江湖》在內的四部金庸先生小說作品及小說元素改編開發、發行及運營游戲軟件產品的權利。同時授權完美世界(北京)軟件科技發展有限公司在上述金庸先生作品游戲改編權授權期間內針對包括《笑傲江湖》在內的四部金庸先生作品以自己的名義，采取任何合法手段追究第三方未經許可擅自使用上述金庸先生作品的侵權或不正當競爭行為的侵權行為。
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由此可見，涉案"笑傲江湖"游戲的被授權方為完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發展有限公司及PerfectOnlineHoldingLimited三家公司。同時，完美世界(北京)軟件科技發展有限公司根據協議可以授權其關聯公司承擔并制作游戲軟件產品。從控股關系來看，"完美世界"系列公司的實際控制人均為完美世界數字公司或其法定代表人池宇峰。完美世界數字公司與涉案"笑傲江湖"游戲的被授權公司完美世界(北京)軟件科技發展有限公司存在控股關系，屬于《游戲軟件改編授權合約之補充協議一》中約定的關聯公司。因此，完美世界數字公司與涉案"笑傲江湖"游戲的被授權公司完美世界(北京)軟件科技發展有限公司之間存在事實上的授權關系，完美世界數字公司屬于對爭議商標主張權利的利害關系人，具備2013年商標法第四十五條規定的主體資格。
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二、關于爭議商標是否違反2001年商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定
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商標評審委員會在被訴裁定中認定爭議商標的申請注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權益，因此違反了商標法關于"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定應予宣告無效。商品化權益源于"角色形象和名稱"的保護需求，其是美國法從隱私權中引申出來的公開權(RightofPublicity)。世界知識產權組織將商品化權益定義為："為了滿足特定顧客的需求,使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務,通過虛構角色的創作者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征。"我國法律中尚未明確規定商品化權益。
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《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(簡稱商標授權確權司法解釋)第十八條的規定，在先權利包括當事人在爭議商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。第二十二條第二款規定，對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。商標授權確權司法解釋首次在司法解釋的層面明確了商品化權益可以作為在先權益給予保護。同時，商標授權確權司法解釋第三十一條規定，人民法院依據2001年商標法審理的商標授權確權行政案件可參照適用本規定。因此，本案的審理可以參照前述規定。
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商標授權確權司法解釋第二十二條第二款在適用上必須滿足兩個要件：1、適用對象為在著作權保護期限內的作品中具有較高知名度的作品名稱、作品中的角色名稱等；2、適用條件為能夠讓相關公眾誤認為該商標與在先權益主體之間存在特定聯系，能夠達到誤導公眾的客觀效果。具體到本案，對于爭議商標"葵花寶典"的申請注冊是否滿足上述兩個條件進而屬于應予保護的在先商品化權益，合議庭出現了不同的意見。
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少數意見認為，"葵花寶典"作為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍的特有名稱，隨著小說大量推廣和同名電影、電視劇的不斷上映和播放，使得"葵花寶典"具有較高的知名度，能夠將其與《笑傲江湖》及金庸先生產生關聯。由此帶來的商業價值和商業機會是金庸先生投入大量創造性勞動所得。武俠小說是影視劇作品和游戲產品改編的熱門對象，武俠小說、影視劇作品及游戲產品三者之間的消費群體重合性較高。爭議商標與金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍的特有名稱"葵花寶典"完全相同，且爭議商標核定使用在第41類"在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂"服務是武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌招袠I，爭議商標核定使用在上述服務項目上，容易使相關公眾誤認為上述服務與《笑傲江湖》小說的作者金庸先生存在特定聯系，或者已經獲得了《笑傲江湖》小說的作者金庸先生及相關權利人的授權。上海游奇公司在第41類"在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂"服務上申請注冊爭議商標，一定程度上利用了金庸先生及相關權利人基于小說作品中武學秘籍的特有名稱"葵花寶典"而享有的商業價值和交易機會，損害了金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍特有名稱"葵花寶典"的在先權益，違反了2001年商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定。
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但是，對于給予在先商品化權益保護的名稱范圍不應過寬，應考慮其獲得知名度的領域及可能對相關消費者產生誤認的范圍。爭議商標核定使用的"提供體育設施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓練；為藝術家提供模特服務；經營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設施"服務，與"葵花寶典"獲得知名度的領域以及與金庸先生的授權、被授權方的經營范圍、服務項目等差異較大，爭議商標核定使用在前述服務上，不會導致相關公眾發生混淆或誤認。因此，爭議商標核定使用在"提供體育設施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓練；為藝術家提供模特服務；經營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設施"服務上，沒有損害金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍特有名稱"葵花寶典"的在先商品化權益，不構成2001年商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"之情形。
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綜上，"葵花寶典"作為作品中具有較高知名度的虛擬作品的名稱，在爭議商標與其完全相同的情形下，核定使用在第41類"在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂"服務上，容易使相關公眾誤認為爭議商標與《笑傲江湖》小說的作者金庸先生及相關權利人存在特定關系,可以適用"在先權益"的規定對其予以保護。因此，爭議商標核定使用在"在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂"服務上，違反了2001年商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定。
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多數意見認為，商標授權確權司法解釋第二十二條第二款規定的商品化權益適用對象為在著作權保護期限內的作品中具有較高知名度的作品名稱和作品中的角色名稱。從適用對象上看，作品中的角色名稱與作品名稱并非在同一層面的在先權益，后者獲得保護的法律依據可以來源于知名商品的特有名稱，而前者獲得保護并沒有直接的法律依據，之所以給予保護更多的是出于遏制商標搶注、維護商標注冊秩序。因此，角色名稱要獲得保護在知名度、與作品及作者之間的關聯度等方面比作品名稱的要求更高。本案"葵花寶典"是作品中的虛構作品的名稱，該類型的名稱是否屬于商標授權確權司法解釋第二十二條第二款中規定的商品化權益"等"字范圍之內的保護對象，法院在適用時應保持審慎。只有在該類名稱的知名度達到了角色名稱知名度或者高于其知名度的情況下且沒有其他因素阻斷其與作品及作者之間的穩定聯系時方有適用的可能。本案中，"葵花寶典"為金庸先生的小說作品《笑傲江湖》中的特有詞匯，是《笑傲江湖》小說中最高級別的武學秘籍，在小說中具有重要地位，一定程度上牽引著小說情節的發展?！缎Π两沸≌f被多次再版并改編為影視作品，在文學領域、影視界以及普通消費者心目中具有較高的知名度和美譽度，"葵花寶典"亦隨之為廣大消費者熟知，具有一定的知名度。然而，隨著使用時間的推移和范圍的擴展，"葵花寶典"在公眾范圍內，已經日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊。上海游奇公司提供的在案證據顯示，中國期刊網上檢索"葵花寶典"，出現多篇標題中含有"葵花寶典"的文章。例如：小老板的"葵花寶典"；步入家庭影院殿堂的"葵花寶典"--Avia測試DVD碟簡介；行走股市的"葵花寶典"；飯店業的"葵花寶典"等。由此可見，"葵花寶典"已經從唯一指向金庸先生作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，"葵花寶典"與《笑傲江湖》及金庸先生之間的穩定指向關系因其在各個領域中的廣泛使用而受到了阻斷。此種情形下，如果仍將《中華人民共和國著作權法》(簡稱著作權法)中不屬于保護對象的虛擬作品名稱納入到在先商品化權益的保護范疇，一定程度上損害了社會公眾對法律的合理預期利益并限制了公眾的表達自由，遏制商標申請注冊制度帶來的負面效應不應以前述利益的損害為代價。因此，本著審慎適用商標授權確權司法解釋第二十二條第二款的司法態度，多數意見認為具有其他含義的虛擬武功秘籍名稱"葵花寶典"不構成在先權益，爭議商標的申請注冊并未違反2001年商標法第三十一條"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定。
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綜上所述，無論是合議庭少數意見"'葵花寶典'屬于可受保護的在先商品化權益"，還是多數意見"'葵花寶典'不屬于可受保護的在先商品化權益"，商標評審委員會作出的被訴裁定均存在部分事實認定不清，部分法律適用錯誤的問題。因此，合議庭在"在先商品化權益"認定上的分歧不影響本案的最終裁判結論。
一審判決：
綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項、第(二)項之規定，北京知識產權法院判決：一、撤銷被訴裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。
上訴人訴稱：
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商標評審委員會不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決、維持被訴裁定。主要上訴理由為：一、完美世界公司提交的證據表明金庸先生的《笑傲江湖》小說作品擁有廣大的讀者群體，《笑傲江湖》小說作品在文學界和相關公眾中具有較高的知名度和影響力，而"葵花寶典"作為金庸先生在該武俠小說作品中虛構的最高級別的武學秘籍，是牽引小說情節發展的最重要線索，是貫穿整部小說的懸念與核心，"葵花寶典"從普通詞匯"葵花"與"寶典"組合已經變成了具有明確指向性、對應性的名稱，涵義發生了根本變化，"葵花寶典"特有詞匯所具有的知名度與金庸先生創造性勞動是分不開的，其已與《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的對應關系，因此，"葵花寶典"應作為商品化權益予以保護，該商業利益應當歸屬于其原作品的作者金庸先生。二、原審判決得出"葵花寶典"已經日漸成為一種流行詞匯進而可以用來指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊，沒有足夠的證據支持。即便有其他主體將"葵花寶典"作為某一工作或任務的高級攻略來比喻，也是基于對《笑傲江湖》中"葵花寶典"武學秘籍名稱的熟知，所謂高級攻略的含義并未超越"葵花寶典"這一武學秘籍本身的固有含義。相關主體將"葵花寶典"作為某一工作或任務的高級攻略來比喻并非運用于商業領域，僅僅是就公眾的表達自由而言。公眾自由表達與商業領域對"葵花寶典"的運用或者說將其作為商標使用完全是不同的范疇。上海游奇公司將與金庸先生小說中武學秘籍的特有名稱完全相同的文字作為商標注冊在當下武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌招袠I上，極易引起相關公眾的混淆誤認。爭議商標的注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學秘籍特有名稱的商品化權益，違反了2001年商標法第三十一條的規定。三、除本案爭議商標外，上海游奇公司還將金庸先生的武俠小說作品《笑傲江湖》的名稱作為商標申請注冊在第41類"在計算機網絡上提供在線游戲"等服務項目上，完美世界公司對上海游奇公司申請注冊的第12045248號"笑傲江湖"商標、第12221479號"新笑傲江湖"商標、第12221482號"笑傲江湖網頁版"商標、第12221516號"笑傲江湖網絡版"商標均提出了無效宣告申請，商標評審委員會已針對上述無效宣告請求作出裁定，認定上述商標的申請注冊損害了金庸先生小說作品名稱的在先商品化權益，并宣告上述商標無效。商標評審委員會的上述無效宣告裁定已發生法律效力?？梢?，上海游奇公司具有侵害金庸先生小說作品元素商品化權益的一貫惡意，且其對于爭議商標損害金庸先生小說作品名稱的在先商品化權益的事實不持異議。
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完美世界公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決第一項和第二項，依法改判駁回上海游奇公司的訴訟請求。主要上訴理由為：一、完美世界公司提供的證據足以證明"葵花寶典"和《笑傲江湖》小說存在很高的知名度和美譽度，且足以證明"葵花寶典"與《笑傲江湖》小說和金庸先生之間形成了穩定的對應關系和指向關系。二、原審判決有關"葵花寶典"已不再僅指向《笑傲江湖》小說和金庸先生且因其廣泛使用而形成阻斷的認定錯誤，缺乏事實依據和證據支持。三、基于"葵花寶典"的知名度和影響力，上海游奇公司注冊爭議商標并用于其網絡游戲名稱，存在惡意"搭便車"的嫌疑并極大地誤導了相關公眾，使相關公眾誤認為該款游戲與《笑傲江湖》小說和金庸先生存在特定聯系或者獲得了金庸先生的授權。四、"葵花寶典"構成在先權益，應予以法律保護，原審判決適用法律錯誤。
被上訴人辯稱：
上海游奇公司服從原審判決。
二審查明：
本院經審理查明，原審法院查明事實基本清楚，有爭議商標的商標檔案、被訴裁定、當事人提交的相關證據在案佐證，本院予以確認。
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另查，完美世界數字公司在本案中針對爭議商標向商標評審委員會提出無效宣告請求，其中涉及爭議商標的注冊違反"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"規定的理由如下："葵花寶典"作為特有的詞匯，始于金庸先生的經典著作《笑傲江湖》，早在爭議商標的申請日之前，"葵花寶典"四字已與金庸先生的著作《笑傲江湖》形成固定的、唯一的對應指向關系，隨著《笑傲江湖》著作被多次再版并多次改編為影視作品，在文學領域、影視界以及普通消費者心目中具有極高的知名度和美譽度。"葵花寶典"亦隨之為廣大消費者所熟知，"葵花寶典"已構成了知名的商品化名稱，具有巨大的商業價值。爭議商標注冊侵犯了金庸先生在先具有極高知名度的"葵花寶典"的商品化權益。
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完美世界數字公司于2017年8月9日經北京市工商行政管理局海淀分局核準，名稱變更為"完美世界控股集團有限公司"。
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二審期間，完美世界公司補充提交了下列證據五組共19份證據：
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第一組證據(共4份)：從國家圖書館、中國知網、互聯網上取得的有關"葵花寶典"的書籍、文章、介紹等證據，用以證明"葵花寶典"一詞具有極高的知名度，且與金庸先生及其作品之間的對應關系并未被阻斷；上海游奇公司對該組證據的真實性、合法性予以認可，對其與本案的關聯性不予認可，且認為不能達到證明目的；
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第二組證據(共1份)：關于金庸先生去世的新聞報道，用以證明金庸先生及其作品在華語世界乃至全世界的影響力；上海游奇公司對該組證據的真實性、合法性予以認可，對其與本案的關聯性不予認可；
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第三組證據(共1份)：從中國知網上查詢的涉及"功夫熊貓""馴龍高手"等法院判決享有商品化權益的詞語的使用情況，用以證明特定詞語被引申使用并不影響法院認定其享有商品化權益，其在作品中的含義被引申使用恰恰證明該特定詞語具有很高的知名度以及影響力；上海游奇公司對該組證據的真實性、合法性予以認可，對其與本案的關聯性不予認可，且認為不能達到證明目的；
第四組證據(共5份)：IP360取證數據保全證書、游戲內容截屏、網絡游戲電子標簽、上海游奇公司網站及官方新浪微博、樂趣網官方網站及宣傳文章等，用以證明上海游奇公司運營的《新葵花寶典》游戲以及相關宣傳報道情況；上海游奇公司認可《新葵花寶典》游戲內容的真實性，但認為該游戲采用的是同類游戲中普遍采用的公有資源，如完美世界公司認為該游戲內容有不同意見可以尋求其他法律途徑解決，但不能以此論證本案爭議商標注冊的非法性；
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第五組證據(共8份)：真相網絡科技(北京)有限公司營業執照副本、著作權登記證書、真相科技電子證據技術原理說明、檢驗報告、保密協議、司法鑒定及收據保全技術合作協議、產品購銷合同、設備供貨合同等證據，用以證明完美世界公司所采取的電子取證情況。上海游奇公司對該組證據的真實性、合法性和關聯性均不認可。
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以上事實，有被訴裁定、當事人提交的相關證據及當事人陳述等在案佐證。
二審認為：
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本院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第六條規定："人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。"《中華人民共和國立法法》(簡稱立法法)第九十三條規定："法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。"雖然2013年商標法已于2014年5月1日起施行，但本案爭議商標于2013年6月7日即已核準注冊，因此，審查判斷爭議商標是否應予無效宣告，應當適用爭議商標核準注冊時的法律即2001年商標法。被訴裁定適用2013年商標法對爭議商標是否應予無效宣告進行審查，屬于適用法律錯誤。原審判決對此已經予以指出，本院予以確認。
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根據被訴裁定及各方當事人的訴辯主張，本案二審期間的爭議焦點為：金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍"葵花寶典"的名稱是否能夠以"商品化權益"的形式作為在先權益予以保護，進而在此基礎上確定爭議商標的注冊是否違反了2001年商標法第三十一條的規定。
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2001年商標法第三十一條規定："申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。"商標授權確權司法解釋第十八條規定："商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核準注冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的注冊。"第三十一條規定："本規定自2017年3月1日起施行。人民法院依據2001年修正的商標法審理的商標授權確權行政案件可參照適用本規定。"該司法解釋中的"商標法"系指2013年商標法，由于2001年商標法第三十一條的規定與2013年商標法第三十二條的規定完全相同，因此，在本案中可以參照適用上述司法解釋的規定。
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商標授權確權司法解釋第二十二條第二款規定："對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。"根據上述司法解釋，作品名稱、作品中的角色名稱，如果具有較高知名度且該作品處于著作權保護期內，是可以作為在先權益予以保護的。但是，除作品名稱和作品中的角色名稱外，作品中的其他元素是否可以作為在先權益予以保護，該司法解釋并未予以明確。面對紛繁復雜的商標授權確權審查實踐，應當結合相關法律、司法解釋的規定以及法律的基本原則，就該司法解釋明確列舉內容以外的作品中的其他構成元素是否可以作為在先權益予以保護作出認定。具體到本案，商標評審委員會和完美世界公司均認為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍"葵花寶典"應當作為商品化權益予以保護，因此，有必要對作品中虛構的作品名稱是否可以作為在先權益予以保護作出認定。
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民事活動涉及所有參與民事活動的主體，民事權利的設定和民事權益的保護，不僅應當顧及各方主體的利益需求，而且更應當使民事主體的民事活動具有可預見性。因此，除法律明確規定的民事權利外，在民事權益的保護過程中，也應當考慮民事主體在從事相關民事活動時是否能夠事先預見到某項特定的權益將受到法律的保護，從而對自己能否進行某項民事活動作出判斷。要求民事主體承擔侵害其無法事先預見的民事權益的民事責任，有違公平正義的基本法律原則?！吨腥A人民共和國民法總則》(簡稱民法總則)在明確列舉民事主體享有的各項民事權利后，亦以其第一百二十六條明確規定："民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益。"從該法律條文的規定看，無論是民事權利，還是民事權益，都應當由法律予以規定方能獲得保護。在此基礎上就某一特定領域而言，如果相應的法律已經就民事權利和民事權益作出了規定，若民事主體的民事活動未侵犯前述民事權利和民事權益，則除非法律另有規定，否則就應當理解為在法律明確規定的民事權利和權益范圍之外，民事主體即不需為其行為承擔民事責任。
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就作為智力創作成果的作品而言，著作權法是調整建立在此類民事權利客體之上的權利義務關系的主要的和基本的法律規范，它調整的是作品的創作者、傳播者和使用者之間的法律關系。在著作權法已經明確規定了著作權及鄰接權人享有的各項民事權利，尤其是已經包括了像著作權法第十條第一款第(十七)項"應當由著作權人享有的其他權利"這樣的兜底性規定的情況下，只要其他民事主體未侵害著作權法規定的上述權利，則應當認定他人對其作品及其構成元素的使用就是合法的、不需要承擔民事責任。如果在著作權法之外，再另行對作品及其構成元素給予保護，則無異于在法律已經賦予社會公眾行為自由的領域中又創設了新的民事權益。其結果不僅將使民事權利和民事權益的邊界變得模糊不清，而且也將使不同的法律之間產生沖突。因此，無論是就作品整體而言，還是對其構成元素而言，除非通過立法程序以立法的方式作出賦權性規定，否則不應當在具體個案中創設著作權法沒有規定的新的排他性權利或權益?？v觀現有的法律和司法解釋的規定，并未規定作品中虛構的作品名稱，無論是以武功秘籍的形式或者以其他形式出現，而可以作為在先權益予以保護，故就此類作品構成元素而言，缺乏在法律上給予其直接保護的法律依據。商標評審委員會和完美世界公司認為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍"葵花寶典"應當作為商品化權益予以保護的上訴理由缺乏法律依據，本院對此不予支持。
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就商標授權確權司法解釋第二十二條第二款的規定看，該司法解釋對作品名稱、作品中的角色名稱的保護，更多地是從反不正當競爭的角度對具體的行為予以規制，并不意味著在現有法律規定之外創設新的民事權利或民事權益。在作品名稱、作品中的角色名稱具有較高知名度的情況下，相關公眾容易將使用該作品名稱或者作品中的角色名稱的商品或者服務與該作品的著作權人聯系在一起，認為使用人與作品的著作權人之間存在特定聯系。因此，如果未經作品的著作權人許可而將其作品名稱或者作品中的角色名稱作為商標使用而有可能引人誤認的行為，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》(簡稱反不正當競爭法)調整的不正當競爭行為。就本案而言，鑒于爭議商標的申請日為2012年3月5日，且該商標已于2013年6月7日核準注冊，因此不正當競爭行為的認定，應當適用爭議商標申請日或者核準注冊時施行的反不正當競爭法，即1993年12月1日起施行的反不正當競爭法。反不正當競爭法在對不正當競爭行為予以規制的同時，必然使受到該不正當競爭行為影響的其他經營者或者包括著作權人在內的其他民事主體享受到反射性的利益，這種法律上的利益是反不正當競爭法在對相關行為予以調整的過程中產生的，屬于民法總則第一百二十六條規定的"法律規定"的民事權益。從商標授權確權司法解釋第二十二條第二款的字面規定看，也僅僅是"當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持"，而非從正面肯定在作品名稱、作品中的角色名稱等客體之上存在設權性的民事權益，因此，不能認為商標授權確權司法解釋在著作權法之外在作品或其構成元素上創設了新的民事權益。商標授權確權司法解釋第二十二條第二款的規定，恰恰是民法總則第一百二十六條規定在特定情形下的具體體現。
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就本案而言，被訴裁定認為"葵花寶典"已與小說《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的對應關系，金庸先生對"葵花寶典"享有"商品化權益"，因而爭議商標的注冊違反了商標法有關"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定；商標評審委員會和完美世界公司在上訴理由中也仍然堅持上述主張。但是，上述觀點是建立在并未得到我國現有法律體系確認的"商品化權益"基礎之上的。一方面，它不符合民法總則第一百二十六條的規定，"商品化權益"并不屬于"民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益"的范疇；另一方面，"商品化權益"本身的內涵、邊界亦無法準確確定，相關公眾對這一所謂的民事權益無法作出事先的預見，當然也無法為避免侵權行為而作出規避。因此，被訴裁定基于"商品化權益"而認定爭議商標的注冊違反了商標法有關"申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利"的規定，在事實認定和法律適用方面均存在錯誤，依法應予糾正，原審判決的裁判結論正確。在此基礎上，商標評審委員會和完美世界公司的相關上訴理由亦不成立，本院對此不予支持。
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商標注冊應當根據個案情況加以具體審查，其他商標的申請和注冊情況不是本案爭議商標應予無效宣告的當然依據，商標評審委員會有關上海游奇公司注冊的其他商標已被無效宣告的上訴理由，本院不予支持。雖然完美世界公司在二審期間補充提交了相關證據，用以證明"葵花寶典"與金庸先生及其小說《笑傲江湖》之間的對應關系并未被阻斷，但即使相關公眾對"葵花寶典"一詞的理解和使用是建立在金庸先生創作的小說《笑傲江湖》基礎之上的，與該作品之間具有相當程度的聯系，但原審判決基于上海游奇公司提供的相關證據，認定"葵花寶典"已經超出了原有范疇而演化成為可以指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊的詞匯，這一認定符合客觀實際，并無明顯不妥。商標評審委員會在上訴理由中亦認可相關公眾在非商業領域以比喻的手法將"葵花寶典"作為某一工作或任務的高級攻略加以使用，而僅是認為公眾自由表達與商業使用性質不同，商業領域的使用可能導致相關公眾的混淆誤認。因此，完美世界公司關于原審判決有關"葵花寶典"已不再僅指向小說《笑傲江湖》和金庸先生且因其廣泛使用而形成阻斷的認定錯誤的上訴理由與事實不符，本院對此亦不予支持。
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需要說明的是，本案是對被訴裁定合法性進行審查的行政訴訟案件，被訴裁定亦僅針對完美世界公司提出的"商品化權益"的主張就爭議商標的注冊是否違反了商標法的相關規定作出了認定，并未就爭議商標的注冊是否損害了完美世界公司所主張的全部在先權利或者權益作出全面認定，當然也未就爭議商標的注冊是否損害了反不正當競爭法在制止不正當競爭行為過程中所產生的反射利益作出認定。2014年5月1日起施行的《中華人民共和國商標法實施條例》第五十四條規定："商標評審委員會審理依照商標法第四十四條、第四十五條規定請求宣告注冊商標無效的案件，應當針對當事人申請和答辯的事實、理由及請求進行審理。"本案中，完美世界公司在針對爭議商標提出無效宣告請求時，雖然涉及在先權利的主張主要依據是"商品化權益"，但除此之外，完美世界公司亦已就此作出了具體的說明，因此，商標評審委員會在重審過程中，應當結合完美世界公司在訴訟過程中補充提交的相關證據，考慮在商業領域中爭議商標的注冊和使用行為是否符合公認的商業道德、是否屬于1993年反不正當競爭法所禁止的不正當競爭行為作出認定，無論是該法第五條規定的不正當競爭行為，還是該法第二條第一款、第二款等原則性條款規定的不正當競爭行為；并在此基礎上認定爭議商標的注冊是否違反了2001年商標法第三十一條的相關規定。為保護當事人的審級利益，在商標評審委員會并未就此作出認定前，本院在本案中暫不予以評述。
二審判決：
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綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項、《最高人民法院關于適用的解釋》第三百三十四條之規定，判決如下：
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駁回上訴，維持原判。
受理費：
一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔(于本判決生效之日起七日內交納)；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會和完美世界控股集團有限公司各負擔五十元(均已交納)。
本判決為終審判決。
合議庭：
審判長周波
審判員俞惠斌
審判員蘇志甫
二○一九年一月三十日
尾部：
法官助理薛黎明
書記員金萌萌
來源：知產寶
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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