對“不良影響”條款適用的理解，基于“叫個鴨子”商標案的評析

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：田君露 蘭臺知識產權團隊

原標題：對“不良影響”條款適用的理解——基于“叫個鴨子”商標案的評析

內容精要

1.  對于“不良影響”條款的適用，應從該標識的使用是否會對社會公共利益產生消極、負面影響的角度進行判定。

2.  在判定“不良影響”時除了考慮商標本身，還應考慮其所指定使用的商品和服務。

3.  “不良影響”條款屬于絕對性禁止事由，在適用時無須考慮知名度因素。

當前，市場經營者為博取消費者的眼球，可謂煞費苦心，經常奇思妙想將一些另類詞匯作為商標申請注冊，隨之而來的也包括一些三俗、惡搞用語，諸如老司機、屌絲男士、MLGB、叫了只雞等等商標，都易使人產生不良的聯想。

近日，最高院關于“叫個鴨子”商標再審案判決書的公開，引起了知識產權界的熱議。

該案可謂一波三折，在商標審查、評審階段被認為標識格調不高予以駁回；一審階段認為有男性性工作者含義，易產生不良影響，從而維持駁回決定；二審階段認為按照社會公眾的通常理解，未產生不良影響，撤銷一審判決；再審階段認為格調不高、有違公序良俗，再次撤銷二審判決，維持一審判決。

針對本案的一些要點，再次引發了筆者對“不良影響”條款適用的思考，以下將展開詳細論述：

“不良影響”條款的理解

《商標法》第十條第一款第（八）項規定“有害于社會道德風尚或者有其他不良影響的，不得作為商標使用”，就是我們通常所說的“不良影響”條款。曾經一段時期，“不良影響”條款成為商標禁止注冊絕對理由的兜底條款，當出現現有法律無法調整的情形，都將其納入“不良影響”條款之列，導致該條款被濫用。

典型地，在“微信案”中，一審法院就錯誤地適用了這一條款，認為“微信”商標的申請注冊會造成對不特定多數公眾利益的損害，從而適用“不良影響”條款撤銷該商標的申請注冊，這一錯誤最終被二審法院予以糾正。

因此，對于“不良影響”條款的理解，切不可進行無限制的擴張，那么應當如何理解這一條款呢？

最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010年）對這一條款進行了細化解釋：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】

同時，根據參與《商標法》修正討論的學者意見，“不良影響”條款旨在規制某些本身具有反動、色情等不良影響的標志的情形【2】；全國人大常委會也將該條款的立法目的限定在“維護社會主義道德風尚，以在整個社會形成良好的社會風氣”。

因此，對于“不良影響”條款的適用，應從該標識的使用是否會對社會公共利益產生消極、負面影響的角度進行判定。

在“叫個鴨子”案中，訴爭商標之所以未獲準注冊，其原因在于，該用語的構詞方式易使人聯想到“男性性服務”，商標標識格調低俗，有害于良好社會道德風尚的構建，導致對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，我們認為一審和再審法院適用“不良影響”條款屬于對該條款的正確適用。

商標指定使用商品對“不良影響”認定之影響

根據《商標審查及審理標準》的規定，“有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素,并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”在判定“不良影響”時除了考慮商標本身，還應考慮其所指定使用的商品和服務。

在“叫個鴨子”案中，一審法院認為：訴爭商標指定使用在“酒吧服務、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務上，尤其是訴爭商標文字由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關公眾對第二種含義的認知和聯想，易造成不良影響?？梢?，一審法院在認定“不良影響”時考慮了商標所使用的商品和服務。

雖然二審法院改判認為并未產生不良影響，但是，最高院撤銷了二審判決，在味美曲香公司已刪減旅館、酒吧服務等項目、剩余指定服務為“飯店；動物寄養烹飪設備出租”的情形下，仍認定該標識格調不高，屬于有害于社會主義道德風尚的標識。

因此，便有觀點認為，在認定“不良影響”時不用考慮使用商品和服務。對此，筆者不能認同。最高院之所以在未考慮使用服務就認定“叫個鴨子”商標具有不良影響，其原因在于，該商標單從構成要素就足以認定有害于社會主義道德風尚，因此無需考慮其所使用的商品和服務。諸如此類的還有“MLGB”商標，無論該商標使用在什么商品和服務上，均與我國公序良俗不相合，在社會上易產生不良引導作用。

而就某些商標而言，標識本身在構成上并無低俗含義，但因使用在特定的商品或服務上才使人產生不良的感受，例如“GoingDown”、“二人轉”本身并無低俗含義，但使用在性產品上就會使人產生反感的情緒；“梵凈山”使用在酒吧服務、按摩服務等項目時，就造成對佛教成員感情的傷害。諸如此類商標在審查時，必須考慮標識所使用的商品和服務。

因此，在“叫個鴨子”案的再審程序中，最高院的裁判意見并不能片面地理解為認定“不良影響”無須考慮使用的商品和服務。

知名度因素對“不良影響”認定之影響

眾所周知，在商標行政類案件中，商標實際使用情況對于商標的授權確權有著非比尋常的重要意義，知名度越高的商標標識被認可的可能越高。其背后的原因在于對已經形成的市場秩序和社會公眾利益的保護。

在最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010年）中明確了這一問題：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。”

那么，在適用“不良影響”條款時，是否需要考量知名度因素？

筆者認為答案是否定的。這是因為，“不良影響”條款所禁止注冊和使用的商標系有害于社會公共利益和公共秩序的標識，屬于絕對性禁止事由。如果在適用這一條款時受知名度因素的影響，那么便會產生這樣一種現象，對于可能因“不良影響”被駁回的標識，申請人先在市場中投入大量宣傳與使用，使其獲得一定知名度和影響力，再進行商標的申請工作，如能夠因知名度因素獲得核準注冊，將導致各種低俗、有害社會風尚的標識合法存續于市場之中，有悖于“不良影響”條款設立的初衷。

在“叫個鴨子”案的審理當中，雖然味美曲香公司在訴訟中提交了大量證據，證明該訴爭商標經使用具有一定的品牌知名度和影響力，但一審和再審法院均未將其納入影響案件定性的考量因素，由此可見一斑。

值得強調的是，“不良影響”條款作為最嚴厲的商標禁用條款，直接對市場經營者選擇商業標志區分商品或服務來源的范圍造成限制，因此，裁判者在適用這一條款時應秉持謹慎和寬松的審查標準，充分考慮標識在實際使用中的社會效果，引導市場經營者形成積極向上的價值取向，從而形成良好的社會風尚。

注釋：

【1】：參見最高人民法院《關于審理商標授權確權行政證案件若干問題的意見》，法發[2010]12號；

【2】：參見黃輝：《商標法》，法律出版社2016年版，第46頁

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作者：田君露 蘭臺知識產權團隊

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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