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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：馬飛
原標題：淺析競爭管理機構實踐中的專利池
專利池是科技發展和專利制度相結合的成果，最早起源于美國。在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經驗。專利池的實踐意義還在于，其對技術發展和技術轉移有著積極影響。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應，美國和歐盟隨著技術的發展不斷修訂和完善其競爭法的相關規定。競爭管理機構的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進入專利池。結合發達工業化國家的經驗，我國專利池的發展也走向新的階段，中國企業應該在專利戰略布局的過程中將專利池納入考量范圍。同時，專利池的管理機構需要學習和借鑒國外先進的經驗；立法機構和其他相關機構應該給予我國專利池發展以充分的鼓勵和支持。
關鍵詞：專利池、競爭管理機構、標準必要專利、FRAND協議
（一）、專利池
專利池最早起源于美國，嚴格意義上來講，“專利池”并非法學概念，通常的理解是：通過集中控制必要專利來執行協議的池或組合；是一種交叉授權的約定，在這種約定中，幾個專利持有人組成聯盟，使聯盟的所有成員都能獲得各自持有的專利。【1】
在歐盟法律體系中，與專利池對應的概念是“技術池（Technology Pools）”，最早寫入2004年“歐共體條約第81條適用于技術轉讓協議的指導規則（2004/C 101/02）”【2】中。根據該指導規則的第2.2款（第41條），技術池的概念包括兩個或兩個以上締約方同意將其各自的技術匯集起來并作為一個整體授予許可的協議。技術池的概念還包括兩個或多個企業同意許可第三方并授權第三方許可技術包的約定。
在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經驗。專利池的實踐意義在于，其是科技發展與專利制度相結合的成果；同時對技術發展和技術轉移有著積極影響。
1. 標準必要專利
近些年，大部分專利池的發展與技術標準密切相關。【3】 在一定程度上，一個標準就是一個專利池，技術標準的形成過程也伴隨著專利池的形成，專利池里的專利通常為實施相關技術標準的必要專利，因此現在常說的“必要專利”也稱為“標準必要專利（Standard-essential Patent, SEP）”。【4】根據各地反壟斷競爭管理機構的要求，對于一項標準或技術所涉及的許多專利中，只有那些符合“必要專利” 條件的才可以放入專利池。
標準必要專利的特點包括：對符合相關標準或技術至關重要，并且在標準內沒有任何組合專利的技術替代品；每一項標準必要專利與其他標準必要專利聯合起來應用于相關產品；是對標準或技術的補充，而沒有替代；區別于非標準必要專利，可以轉化為非標準必要專利。
標準必要專利的意義在于，形成公平競爭，避免被許可人在生產未使用許可專利的產品時而支付使用費。
以MPEG－2專利池為例，MPEG－2的標準必要專利由專利池成員協議成立的獨立的專利管理機構MPEG－LA負責組織專家評估，MPEG－LA最初檢索了8000多項美國專利摘要，評估了100多個專利所有人所擁有的逾800項專利，最后確定其中的27項專利為標準必要專利組成專利池。根據2020年1月的統計數據，該專利池目前包括千余項標準必要專利，28個專利持有人，被許可人多達884個。【5】
2. 專利池在競爭環境中的體現
一方面，專利池的競爭優勢體現在：整合互補技術；降低交易成本；清除阻礙位置；避免昂貴的侵權訴訟等。另一方面，專利池的反競爭效應體現在：被排除在外的企業不能有效地在相關的市場競爭，包括許可技術；池參與者在相關市場上集體擁有市場支配力；對參與的限制與有效開發和利用集合技術沒有合理的關系。
（二）、專利池和競爭法的關系
專利池的初衷是加快專利許可，促進技術應用。專利池的管理和運作不僅關系到聯盟成員的利益，還影響到同一地區其他競爭對手和消費者的利益。
專利池的發展遇到很多爭議，由于其固有的“私權”和“聯盟”的性質，一些反對者認為聯盟成員的相互勾結行為有可能導致行業壟斷或不正當競爭。因此，從法律層面看，專利池可以認為是處在知識產權法與反壟斷法的十字路口的位置。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應，美國和歐盟隨著技術的發展不斷修訂和完善其競爭法的相關規定，較近的法律依據如：2017年美國《知識產權許可反壟斷指南》【6】（最早：1995年指南）；2014年歐盟的“《歐盟運行條約》第101條適用于技術轉讓協議的指導規則”【7】，（最早：《歐共體條約》第81條適用于技術轉讓協議的指導規則，2004年）。
競爭管理機構的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進入專利池。為了保證專利池的健康運營，多數競爭管理機構利用的“許可限制評估框架”是判斷：限制是否可能產生反競爭效應；如果是，是否有必要采取限制措施，以實現超過這些反競爭影響的競爭性好處。
“FRAND”協議
為了防止專利池的聯盟成員之間的串通、濫用市場支配地位、排除其他競爭者，國際標準組織SSOs（Standard-setting Organizations）提出了“FRAND”政策，即，公平、合理和不帶歧視性許可條款，也稱為“FRAND”聲明。其內容包括，專利持有人要參加制定標準，需要做出FRAND承諾，對于潛在的被許可人采用相同的標準收取許可費。從法律性質上看，FRAND承諾是一種協議。
協議的效力在不同的競爭管理機構中有不同的體現。在美國，競爭參與者可以基于FRAND承諾要求FRAND許可。在德國，在反壟斷法約束下，FRAND承諾是一種聲明，陳述義務，以授予強制許可。FRAND的實施難點往往在于如何判斷許可費是否“公平、合理”。FRAND在歐美的競爭法實踐中使用廣泛。歐盟的市場經濟一直在追求建立一個開放的經濟體系，實現人員、商品、服務和資本的自由流動，在立法上追求各個國家和地區法律的協調，因此FRAND協議的實踐在歐盟通常作為專利侵權、許可協議、反壟斷等復雜案件中重要的依據（參見下文MPEG-LA在德國法院訴華為、中興案例）。
（三）、競爭管理機構
1. 美國
美國的競爭管理機構包括：司法部反壟斷司（司法部）（The Department of Justice Antitrust Division，DOJ）；聯邦貿易委員會（The Federal Trade Committee，FTC）。
在專利池反壟斷案件中，競爭管理機構對專利池反競爭效應的分析包括：
- 市場結構、協調和止贖，具體包括，
橫向關系：定價、產量限制、市場支配力；阻礙或限制新的或改進的產品或工藝的開發；相關市場的潛在危害等。
縱向關系：在橫向關系中的實體之間，或在另一個相關市場中；反競爭地取消進入權，增加競爭對手獲得重要投入的成本；在相關市場上提高價格或減少產出等。
- 涉及排他性的許可協議，包括，
獨家許可，限制技術本身的使用能力，涉及橫向關系中的市場支配力；
獨家交易（銷售、分銷或使用競爭技術），涉及縱向關系中的反競爭地取消進入權，增加競爭對手獲得重要投入的成本等。
在評估專利池過程中，競爭管理機構適用的一般原則包括：橫向限制（可能促進競爭）；價格維持（垂直定價協議）；捆綁協議（一攬子許可證）；獨家交易；交叉許可和聯營協議；贈款（促進創新和隨后的許可證發放）；知識產權的取得。
針對無效或不可執行的知識產權，競爭管理機構可以采取質疑知識產權無效的反壟斷執法。
在案件MPEG-2（DOJ 98-C）【8】中，司法部認為, MPEG-2標準必要專利的許可協議很可能為許可方和被許可方帶來顯著的成本節約，從而大大減少了向每個潛在被許可方傳播每個MPEG-2標準必要專利的權利所需的時間和費用。此外，將管理許可證協議的擬議協定具有旨在增強通常的競爭效應和減輕潛在反競爭危險的特點。將專利許可組合限制為技術上的標準必要專利，并使用獨立專家作為該限制的仲裁人，減少了使用專利池消除潛在競爭技術之間競爭的風險。潛在的被許可方將通過提供一份清晰的專利組合列表、獨立于專利組合的專利的可用性以及該專利組合可能不包含所有標準必要專利的警告來獲得幫助。特許權使用費責任對組合專利的實際使用的制約，被許可人開發和使用替代技術的明確自由，以及對被許可人自己的專利權施加義務，而這些義務不會損害被許可人的創新激勵，所有這些都有助于保護開發和對MPEG-2技術的改進和替代品的使用。據此，司法部無意對這項提議提出異議。【9】
此外，可參考的案例還有DVD Pool Toshiba (DOJ 99/2)【10】和3G Standard (DOJ 02-4)【11】，從司法部發布的商業審查信件中，值得關注的信息包括多方面內容，如：
- 技術標準必要專利組合的限制；
- 組合專利被明確識別，可以單獨授權，也可以一攬子授權；
- 可以頒發非排他性許可；
- 被許可人開發和使用替代技術的自由；
- 要求被許可方授予非排他性、非歧視性許可，以使用對遵守技術至關重要的專利。
2. 歐盟
歐盟的競爭管理機構是歐盟委員會（The European Commission）。MPEG-2, DVD Pool Toshiba, 3G Standard專利池案件在歐盟的競爭管理機構的結論中，與美國同行的觀點相同，即這些池的具體條款總體上是有利于競爭的。
MPEG-LA在德國法院訴華為、中興產品侵犯AVC池專利案例
2017年初，專利管理機構MPEG-LA旗下AVC專利池的多位專利持有者向德國杜塞爾多夫法律提起訴訟，指華為技術有限公司和中興通訊侵犯了用于移動設備和其他產品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）數字視頻編碼標準必要專利，要求經濟賠償和禁令。
2018年11月，法院作出判決。法院對華為下達禁令，認定MPEG LA的AVC標準許可構成原告的FRAND要約，華為的反要約不充分。由于MPEG LA AVC專利池在市場上普遍被接受，因此華為有舉證責任證明專利使用費不符合“FRAND”的公平要求，然而華為沒有能夠充分證明這一點。法院還認為，在中國執行MPEG LA的AVC專利是可能的，并指出，中國市場上有相當數量的企業已經接受了MPEG LA AVC專利池許可證。在這方面，法院指出，專利權人沒有義務立即起訴新市場上的所有潛在侵權人，但有權在不同時間起訴選定的專利權人，以控制訴訟風險。【12】
在訴訟發起之后，除了對FRAND協議的爭議之外，華為還就Tagivan（原告之一）的專利提出反要約。法院駁回了該反要約意見。法院認為，專利權人可以合法地選擇將專利貢獻給專利池，并僅通過專利池授予專利許可，前提是專利池中的專利是基于合法理由捆綁在一起的，例如因為它們對同一標準至關重要。【13】
在該案件中，德國法院沒有就具體的使用費如何計算才是公平、合理進行解釋。而是對已經實踐的市場進行分析，在許可普遍被接受的情況下，認為該專利池的許可是適應市場的，有益于競爭參與者。許可費的計算方式和方法非常復雜，需要考慮多方面因素，從時間和成本的投入來說，法院不會愿意投入太多在許可使用費的計算方面，除非有充分證據證明當前的使用費確實顯失公平。
3. 中國
在中國，之前的競爭管理機構（即反壟斷機構）包括國家工商行政管理總局、國家發改委、商務部，在這三個機構基礎上成立反壟斷委員會。2018年4月，經過重新調整，國家市場監督管理總局成立，反壟斷局是國家市場監督管理總局的內設機構。
國家市場監督管理總局反壟斷局擬訂反壟斷制度措施和指南，組織實施反壟斷執法工作，承擔指導企業在國外的反壟斷應訴工作。組織指導公平競爭審查工作。承擔反壟斷執法國際合作與交流工作。承辦國務院反壟斷委員會日常工作。【14】
東芝的DVD專利池（DVD Pool Toshiba）也讓很多中國企業最終退出了市場競爭。2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》通過，自2008年8月1日起施行。與歐美相比，我們的反壟斷法的發展仍處于初期階段，尚缺乏一套完整的法律體系。我國反壟斷法的發展充分借鑒了美國、歐盟和日本等其他工業化國家的經驗。2018年，將三個反壟斷機構整合成一個綜合性反壟斷局是一個重大飛躍，對我國反壟斷法律體系的發展起到巨大的推進作用。
除了《反壟斷法》，可援用的還有《合同法》、《專利法》、《對外貿易法》、《反不正當競爭法》、《技術進出口管理條例》以及《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。盡管如此，從我國的實踐中看，反壟斷法的案例中尚缺乏與專利池反壟斷審查有關的指導。然而未來能夠預見，隨著專利池的增多和蓬勃發展，必然會走到接受反壟斷法考驗的過程。這也是在健康的社會經濟和科技發展過程中的必經之路。
（四）、小結
競爭法是管理和限制專利池的重要措施之一，各國的競爭法和競爭管理機構具有不同的特點，競爭法的執行效率取決于競爭管理機構的效率。競爭管理機構應根據自身情況對每一案件進行評估，并合理、靈活地運用其指導方針。對于沒有競爭法的國家來說，濫用專利池的風險很大，從而可能損害當地的競爭對手、市場或消費者的權益。為了參與全球市場的競爭，建立和完善競爭法體系勢在必行。
對于中國的企業來說，應該致力于高質量專利的投入。在海外專利布局的同時，要考慮積極參與技術標準的制定，加入相關的專利池，從而在海外業務的擴展中掌握主動。專利池的運營同時會帶來專利許可的收益，與專利聯盟的專利共享還能促進自身技術的蓬勃發展。
當然，在擴展海外市場過程中，難免會遇到類似前述華為的案件，受到海外專利池管理機構的挑戰。這需要企業一方面做好產品出海的防御工作，如FTO檢索，當地市場的專利技術分析等；另一方面，面對訴訟如何冷靜應對？好的應對措施包括，技術過硬，專利布局完善，充分了解可能涉及的競爭對手和專利池及其管理機構。用過硬的技術和專利做籌碼才能在談判中贏得利益或減少損失。證據的收集需要全面、充分，因為面對成熟的專利池，舉證責任往往在被訴侵權一方。設想，在前述MPEG-LA訴華為、中興產品侵犯AVC池專利案中，若華為能夠充分舉證FRAND協議的公平性欠缺、費用明顯不合理，或許結果會有所不同。
在第四工業革命的契機下，我國的高科技飛速發展，建立以我國企業為主導的專利池是知識產權產業發展的趨勢之一。在高鐵網絡、電子商務、移動支付、家電、能源等領域中，我國已經處于世界領先地位。這些都是值得探索發展專利池的目標。中國也為全世界提供了最好的市場環境?？梢哉f，專利池的發展在我國已經具有“天時、地利、人和”的絕佳條件。同時，專利池管理機構也要充分借鑒發達工業化國家的經驗，政府和市場給予充分的支持。專利池管理機構通常由聯盟成員協議確定或成立，因此企業還需要著重內部知識產權人才甚至專家的培養和補充，以更好地運營專利池。只有在技術和許可費等方面變被動為主動，才能在全球競爭環境中處于優勢地位。
注：
【1】Definition of PATENT POOL, https://www.merriam-webster.com/dictionary/patent+pool (last visited Feb 17, 2020).
【2】LexUriServ.pdf, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (last visited Feb 17, 2020).
【3】詹映，專利池的形成：理論與實證研究【D】，華中科技大學，2007.
【4】高價值專利篩選，“專利池與必要專利”，知識產權出版社，https://www.sohu.com/a/290072738_740044 (last visited March 02, 2020).
【5】MPEG-2 Patent Portfolio License Program, MPEG LA , https://www.mpegla.com/programs/mpeg-2/ (last visited Feb 20, 2020).
【6】2017 Update of the Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/2017-update-antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property (last visited Feb 17, 2020).
【7】Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 48.
【8】Digest Of Business Reviews, 1998, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1998 (last visited Feb 20, 2020).
【9】Id.
【10】Digest Of Business Reviews, 1999, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1999 (last visited Feb 20, 2020).
【11】Response To 3G Patent Platform Partnership’s Request For Business Review Letter, https://www.justice.gov/atr/response-3g-patent-platform-partnerships-request-business-review-letter (last visited Feb 20, 2020).
【12】MPEG LA’s AVC Pool License confirmed as FRAND in Duseeldorf, https://united-kingdom.taylorwessing.com/en/insights/transceiver/mpeg-la-s-avc-pool-license-confirmed-as-frand-in-dusseldorf (last visited March 02, 2020).
【13】Id.
【14】反壟斷局, http://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/201812/t20181218_278207.html (last visited Feb 20, 2020).
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：馬飛
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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