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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：陳鵬瑋
原標題：攔不住的廣告——從優酷獵豹之爭說起
休閑時間隨手打開優酷/愛奇藝/騰訊視頻追劇磕糖已經成了我們的娛樂方式，但對于已經適應了快餐文化的網友來說,阻擋在美好劇情之前的長達90秒的廣告,讓大家未免有些“難以忍受”，甚至只有10秒的廣告也讓觀眾有點失去耐心。
對于消費者來說，要想不看廣告就要分別購買各大視頻網站的會員，這對于多年來習慣于享受免費網絡資源的人來說,顯然并非首選。如果有瀏覽器可以屏蔽視頻網站的廣告,你會喜歡嗎？恐怕可能很多人都會毫不猶豫地選擇使用。
但是，一款能夠實現“廣告攔截”的瀏覽器是否合法？本文結合優酷視頻訴獵豹瀏覽器不正當競爭一案，對“廣告攔截”進行初步分析。
案情提要
原告：合一信息技術（北京）有限公司（以下簡稱合一公司）。
被告：北京金山網絡科技有限公司等（以下簡稱金山公司）。
原告合一公司為視頻網站優酷網的經營者，其向用戶提供的視頻服務包括兩種方式：免費加視頻廣告模式；收費模式。被告金山公司開發并提供的獵豹瀏覽器具有過濾視頻廣告的功能，該功能可以過濾原告優酷網中免費視頻的片頭廣告。原告合一公司認為被告金山公司的上述行為構成不正當競爭行為，違反了反不正當競爭法第二條有關誠實信用原則的規定，構成不正當競爭行為。但被告金山公司對此不予認可，其認為被訴行為并未違反上述規定，并同時提出了雙方不具有競爭關系、技術中立原則、惡意廣告以及公共利益等抗辯理由。
審判結果
一審法院北京市海淀區人民法院經審理認為，被告金山公司提供的具有廣告過濾功能的獵豹瀏覽器的行為構成不正當競爭行為，對原告合一公司的起訴理由予以支持，遂判決被告金山公司賠償原告合一公司30萬元。
金山公司不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。二審法院經審理判決駁回上訴，維持原判。
評論
本案的爭點主要歸結為以下幾個方面：
一、被告主體是否適格
本案包括三被告，被告一北京金山安全軟件有限公司，住所地北京市海淀區；被告二貝殼網際(北京)安全技術有限公司，住所地北京市石景山區；被告三北京金山網絡科技有限公司，住所地北京市石景山區。
根據提供的證據顯示，三被告都與獵豹瀏覽器有關，分別提供開發與維護服務或者下載服務，但是，被告二僅在2013年3月11日之前經營獵豹網站，而原告合一公司提供的證據并不能證明在此時間之前的獵豹瀏覽器具有“攔截廣告”的功能，故此被告二主體不適格，被告一、被告三主體適格。
本案中爭議之處在于，判決駁回訴訟請求是否合適，值得思考。有觀點認為：民事訴訟法對于被告的主體資格問題規定僅要求起訴時“有明確的被告”，即證明被告真實存在，至于被告是否為爭議的法律關系主體、是否應當承擔民事責任，在所不問。如果人民法院經過依法審理，最終確認被告不應承擔民事責任，可以判決駁回原告的訴訟請求。
也有觀點認為：駁回起訴是對程序意義的訴權作出的評價，駁回訴訟請求是對實體意義上的訴權（又稱勝訴權）的評價；在審判實踐中，駁回訴訟請求的案件須將庭審過程全部結束，而駁回起訴的案件，即使有些已進行了開庭審理，因其解決的就是程序問題，所以庭審過程不必完全走完。從這個意義上說，裁定駁回起訴在此處似乎更加合適，其主要依據是《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第139條規定：“起訴不符合受理條件的，人民法院應當裁定不予受理。立案后發現起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴?！睂τ诒景傅牟门?，筆者持保留意見。（留作讀者討論）
二、經營內容不同是否構成競爭關系
在不正當競爭糾紛案件的審理中，法官原則上會首先對競爭關系是否存在予以判斷。之所以首先對這一事實予以確認，是因為通常認為，只有具有競爭關系的經營者的競爭行為才可能會對其他經營者的經營活動造成損害，并最終損害競爭秩序，從而對反不正當競爭法所保護的利益造成損害。
對競爭關系的判定是認定不正當競爭行為中常有爭議的問題，在傳統的反不正當競爭案件中，我國司法實踐通常以當事人之間具有直接競爭關系作為適用反法的基本前提，認為在認定不正當競爭行為時，除了要具備一般民事侵權行為構成要件，還要注重審查是否存在競爭關系。然而，隨著經濟的發展，市場中非同業經營合作與競爭的態勢愈加明顯，這造成非同業經營者之間的不正當競爭行為發生頻率逐年增高。對此，不少學者提出了對競爭關系進行寬泛化解讀的觀點。
回歸反法，對于何為競爭關系，反不正當競爭法中并無明確規定，但通過對反法具體規定的分析，法院指出，競爭關系的構成既不取決于經營者之間是否屬于同業競爭，亦不取決于是否屬于現實存在的競爭，而應取決于經營者的經營行為是否具有損人利已的可能性。至于其是同業經營者還是非同業經營者，其是現實的經營者還是潛在經營者，均不會影響競爭關系的認定。
在第四次全國法院知識產權審判工作會議上，最高人民法院副院長陶凱元強調，“根據新法關于公共利益、經營者利益和消費者利益一體保護的精神，競爭關系并非認定不正當競爭或者提起不正當競爭之訴的條件?！?/p>
本案中，被告提供過濾優酷網視頻廣告的獵豹瀏覽器，影響原告的交易機會和廣告收益，使兩個原本可以在各自領域并行不悖發展的企業存在現實的競爭利益，故原告與二被告間存在競爭關系。
三、合一公司的經營行為是否應受到反法保護
反法目的在于維護合法有序的市場競爭秩序。每一經營者的經營行為，只要未違反法律規定及誠實信用原則，均應得到反不正當競爭法的保護。如果經營者正常合法的經營行為隨時可能會被其他經營者破壞或干涉而無法得到救濟，則必將會對市場競爭秩序造成實質損害。
商業模式本身不是反法保護的對象，比如快餐行業的肯德基、麥當勞采用的商業模式基本相似，但其中一方并不能以此請求認定另一方構成不正當競爭。但是商業模式的完整性是收到反法保護的，比如收費軟件的完整受到反法保護（當然也可能涉及著作權法的保護），采用不正當手段進行破解可能構成不正當競爭。進一步分析，其實只要經營者在其所從事的經營活動中未違反反法第二條之規定，那么無論采用何種商業模式，其基于這一商業模式及其完整性而獲得的合法利益均應受到保護。
本案中并無證據證明合一公司采用的“免費+廣告”模式已超出合法經營、自主決策的范圍，亦或不正當、不合理地限制甚至侵害了消費者的合法權益。相反，合一公司以其自主經營方式獲利，在滿足企業發展需要、不斷豐富視頻內容服務的同時，也為消費者提供了不同選擇，自主選擇“付費+免廣告”或 “免費+廣告”（后文將結合聚力案分析）。此外，消費者如不愿接受合一公司所提供服務內容或模式，亦可轉而選擇市場中其他相關經營者的服務。故合一公司在本案中通過正當經營、合法競爭所獲得的利益，應當受到法律保護。
同時，根據原國家工商行政管理總局頒布的《互聯網廣告管理暫行辦法》的規定:“互聯網廣告活動中不得提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施?！边@一禁止性規定足以說明,原國家工商行政管理總局已明確將屏蔽廣告行為認定為不正當行為。
“互聯網專條”進一步通過立法將這一類不正當競爭行為直接納入到法律規則調整的范圍。比如在優酷公司與百度公司等袋鼠遙控App屏蔽廣告一案中，海淀法院認為用戶通過百度開發的“袋鼠遙控”APP直接獲取優酷視頻播放服務，從形式上看破壞了優酷公司提供的網絡服務正常運行；從本質上看，損害了優酷公司本可獲得的經營利益。屬于“互聯網專條”第二款第四項規定的其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
根據法律適用的原則，當被訴行為落入反法第二章規定的不正當競爭行為時，即使此時原則條款可能與第二章的條款適用殊途同歸，仍應該應優先適用第二章條款。雖然二審尚未宣判，但筆者相信，“互聯網專條”將在未來的不正當競爭案件中得到更多適用。
四、技術中立原則主張是否成立
金山公司主張視頻廣告過濾技術屬于新技術，依據技術中立原則，不應當認定構成不正當競爭。
技術本身并不會構成不正當競爭，技術本身的中立絕不是指技術使用行為的中立。技術本身是修改部分視頻播放時的參數，而不是過濾廣告，將該技術用于過濾廣告是技術的一種具體使用行為。也就是我們常說的“賣刀并不違法，但將刀用于傷人則是違法”。技術中立不會鼓勵技術的濫用，也不會容忍將技術行為凌駕于他人的合法權益之上。
五、公共利益免責的主張是否成立
1、何為公共利益
關于公共利益，一直有多種學術觀點，一是社會整體利益說，如我國憲法學者范進學等堅持此觀點，公共利益是社會基于共同需要所體現的利益形態；二是多數人利益說，如社科院余少祥研究員認為，公共利益是不特定多數主體利益相一致的方面；三是個人利益總和說，比如英國法學家杰里米·邊沁認為公共利益是組成共同體的若干成員的利益的總和；四是抽象秩序說，新自由主義代表人物、英國法學家哈耶克認為，公共利益不指向任何特定的具體目標，而是一個整體，是一種抽象的秩序。
2、反不正當競爭與公共利益
商業行為有利己的沖動，近年來，隨著市場經濟改革的深入，市場競爭行為愈發激烈，經營者往往只顧追求自身的利益，卻罔顧其他市場參與者，如其他經營者和消費者的合法利益，甚至于觸碰公共利益。
為此，原反法第二條第二款對不正當行為進行了闡釋，反法規定：本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。學者們對該條文也進行了解讀。其中，有的學者認為反法只保護經營者與消費者的合法利益，公共利益不在其保護范圍之內。而有的學者則持相反主張，反法保護公共利益，這符合立法的目的與宗旨，甚至將公共利益作為其首要的保護對象。
在新反法中，更進一步設置了“互聯網專條”，第十二條第二款規定列出：“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施的妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，其中第四項為“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為?！?/p>
筆者認為，反法屬于經濟法，經濟法的屬性是社會法，與其他經濟法部門一樣，反法的立法理念是社會本位，公共利益不言自明的在其保護范圍之內。有人誤認為反法只是保護競爭者利益的一種工具，這一觀點恰恰是因為停留在了淺層，忽視了法律深層次的價值。當然，從另一個角度看，社會秩序、良好的市場競爭規則也有利于保障各市場參與者充分維護自身的合法權益。我國反法的保護客體是多元的，但是歸根到底，維護公共利益是其立法本意。
3、公共利益免責
回到本案，因獵豹瀏覽器具有視頻廣告過濾的功能，而相當數量的用戶確實希望能夠過濾視頻廣告而直接觀看視頻，因此，對被訴獵豹瀏覽器的提供行為在相當程度上“滿足”了用戶的需求，似乎有利于該部分用戶的利益。但是法院同時指出，這一行為雖然看似有利于消費者，卻存在著其他方面的影響。
第一點，從短期看，可能會影響網站的商業模式，比如網站的主要商業模式由“免費+廣告”變為完全收費模式，一旦成為此模式，原來消費者對時間成本或經濟成本的選擇權將不存在，只能通過付費觀看視頻，從這點看短期就可能損害消費者的利益。
第二點，從長遠看，這一情形必然將對視頻平臺以及著作權人的利益造成損害，不利于行業的發展，挫傷著作權人等上傳視頻的積極性，必然會使得用戶在互聯網上獲得視頻內容的機會大大減少，從長遠看，既損害了消費者利益，同時又損害了平臺以及內容制作者的利益，也對營造良好的市場環境不利。
另一方面，《互聯網終端軟件服務行業自律公約》第十九條規定：除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內容及頁面。惡意廣告包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。這一商業模式雖然并不一定“善意”，但正常的商業模式也不影響納入“惡意”的范圍，對廣告的攔截難稱合法。
與本案類似的聚力與大摩一案，大摩公司提供的ADSafe凈網大師對聚力旗下PPTV網站的廣告進行了攔截，聚力訴稱凈網大師軟件使用技術手段惡意攔截PPTV網站合法廣告，侵害了聚力公司及其廣告客戶的正當權益。上海知識產權法院在二審判決書分析到，聚力公司提供的兩種選擇，實際上是向不特定的用戶發出的兩種不同內容的要約，用戶一旦選擇其一進行點播，實際為承諾，雙方達成一致意思表示，用戶點播后即對雙方產生約束力。期間，聚力公司遵循意思自治原則，用戶一旦自主選擇“免費+廣告”方式觀看視頻節目，實應視為用戶與聚力公司達成了一份觀看視頻節目的協議，雙方當受約束，基于該模式聚力公司與用戶產生的約定利益，他人不得損害。這一分析與本案的分析采用不同角度，從反法第二條以及民法誠實信用原則出發，同樣推得“廣告攔截”侵害消費者及經營者合法利益，在這個邏輯基礎上再進一步推理，這一行為必然會損害公共利益。
實際上，最高人民法院已經在百度訴360不正當競爭案件的再審裁定中已經明確了“非公益必要不干擾原則”,即網絡服務提供者在特定情況下可以不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品和服務提供者同意，干擾他人互聯網產品或服務的運行，但必須限于保護網絡用戶等社會公共利益的需要，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性?；ヂ摼W環境下的競爭應在尊重其他經營者對其產品和服務自主的基礎上展開,其他經營者在沒有達到“公益必要優先”的情況下,不能施以任何干擾,否則構成不正當競爭。
以上分析已經說明，即便從消費者角度進行考慮,被訴行為雖看似有利于消費者,但其將對視頻網站的商業模式及生存空間造成嚴重影響,最終的成本仍需要消費者自行買單。這一競爭看似維護“公共利益”，但是長期來看是對互聯網生態的破壞，必將損害長遠的公共利益，因此這一行為不適用公共利益免責。
結語
日前，海淀法院已受理優酷信息技術（北京）有限公司訴雙核、極速、小白、星辰瀏覽器一案，四被告向用戶推薦提供去除廣告插件，故優酷以不正當競爭為由分別將杭州比更科技有限公司、深圳市象塔科技有限公司、四川盛趣時代網絡科技有限公司、北京天之歌者科技有限公司四家網站運營商訴至法院，要求四家瀏覽器運營商立即停止攔截視頻播放前及暫停中廣告的行為，并賠償優酷公司相關經濟損失50萬至155萬元不等，目前，案件正在進一步審理中，我們也期待著案件的審判結果。
現行的“免費+廣告”模式一方面可以讓廣大消費者看到優質視頻資源，另一方面為創作者及運營商提供較為對等的回報，是一種行之有效的經營手段，也未見突破法律邊界之處。同時，我們也欣喜的看到，被免費“慣壞了”的觀眾越來越少，而越來越多的觀眾選擇購買“會員”，欣賞“無廣告”、“更清晰”的視頻資源。
實際上，沒有“攔不住的廣告”，只要形成尊重知識產權的環境，形成“為知識付費”的習慣，內容提供者和受眾也必將達到共贏，難熬的“廣告”也必將消失。
參考文獻
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【5】上海知識產權法院，(2016)滬73民終34號.
【6】北京市海淀區人民法院，海淀法院適用“互聯網專條”規制屏蔽網絡廣告行為，http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/index/id/M6iwMDAwNTAwMiACAAA/page/2.shtml
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：陳鵬瑋
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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