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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：于海濤 中國國際貿易促進委員會專利商標事務所
原標題：專利侵權中，引入“專利無效抗辯事由”的問題淺析
以國家知識產權局為起點來解決專利確權案件優點諸多，有專業性強、準確率高等優勢，但卻在專利侵權訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權責任的“兇器”。在專利法第四次修訂的時間節點上，考慮通過在專利侵權糾紛中加入專利無效抗辯來解決效率問題是有意義的。
一、問題的提出
我國在專利權有效性判斷與專利侵權判斷上實行“雙軌制”。所謂“雙軌制”，是指專利侵權糾紛案件采用民事侵權程序處理，專利確權的問題則采用行政無效程序解決。但這種“雙軌制構造”在實踐中存在諸多問題，包括行政確權程序冗長、關聯侵權訴訟久拖不決、循環訴訟等。
我國專利確權制度包括無效宣告程序與不服無效宣告決定的行政訴訟程序。因此，一個完整的確權程序實質上包括了三級審查程序。在行政訴訟中，國家知識產權局（以前為專利復審委員會）作出的專利無效決定經過北京知識產權法院一審，當事人不服的，可以請求最高人民法院知識產權法庭二審。在當前的制度下，專利侵權案件在與該案件關聯的專利確權行政訴訟未結案的情況下，往往處于中止狀態，而根據相關統計，國家知識產權局無效案件的平均審查周期為200天，法院一審平均審理周期為195天，二審平均137天，考慮到文書送達等期間，完成專利確權程序歷經幾年時間是非常普遍的【1】。這導致專利侵權糾紛的解決時間過長，究其根本，原因在于專利確權程序的審級過多、周期過長。【2】
二、克服“雙軌制構造”內在缺陷的解決方案
我國專利法繼受德日體制，“雙軌制構造”在法理上由“行政行為公定力”理論支撐【3】。公定力是指，行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織、個人予以尊重的一種法律效力【4】。因此，主張行政行為的公定力意味著確保無效宣告程序對于專利權事后過濾的排他性管轄【5】。然而，德國專利侵權訴訟雖然具有侵權訴訟與無效訴訟之間路徑分明的特點，但其通過減少無效程序的審級【6】和多樣化的無效救濟模式【7】，從而在保證專利權效力的穩定性的同時，提高了專利侵權糾紛解決的效率。日本也通過引入“當然無效抗辯”【8】來解決效率問題。與德日不同的是，我國現階段尚未對“雙軌制構造”下的專利侵權糾紛解決制度進行改進。專利侵權糾紛訴訟的效率低下與我國加強知識產權保護的理念背道而馳，亟待解決。
其中一種解決方案是在專利侵權訴訟中加入“專利無效抗辯”制度。通過引入“專利無效抗辯”，打破嚴格的“雙軌制結構”，從而能夠從源頭解決專利侵權糾紛因確權程序的介入導致的效率問題。事實上，在最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護現狀（2019年）》中，明確了“探索行政和民事同步審理模式。將涉及同一專利侵權民事和確權行政糾紛交同一合議庭審理，實現二元程序和裁判標準的對接”。從中可以看出，“雙軌”并“一軌”、集中解決民事侵權糾紛和行政確權糾紛是未來趨勢，而引入“專利無效抗辯”則是行民交叉的橋梁。
三、引入“專利無效抗辯”可能遇到的問題及分析
（一）法官技術背景要求
在所有否定“專利無效抗辯”的理由中，主張最多的是“法官隊伍”中鮮有理工科背景且能夠勝任專利確權任務的人才。然而這個理由是需要商榷的。
首先，從現實中看，對于由國家知識產權局作出的專利無效或維持有效的決定，當事人可以起訴至北京知識產權法院，甚至可以上訴至最高人民法院。因此，至少在北京知識產權法院與最高人民法院中不缺少能夠勝任確權工作的法官，那么在充分的政策支持下擴充人才隊伍，增加具有理工科背景的法官來解決上述問題是不難想到的。
此外，在制度建設上，通過進一步集中專利侵權案件的管轄，加強專利侵權法院技術專業化與審理集中化，從而能夠解決各地區專業化水平參差不齊的問題。根據最高人民法院知識產權法庭統計的2019年二審案件來源的數據可知，北京知識產權法院376件，廣州知識產權法院297件，上海知識產權法院143件，南京知識產權法院107件【9】，將頭部的北京、上海、廣東、江蘇、浙江及山東這幾個省份的案件數量相加并與總體數量相比，能夠得出84.69%的二審案件來源來自于上述幾個省份的結論。也就是說，復雜的專利侵權案件主要集中在上述經濟較為發達的地區。而我國已在北京、上海、廣州等地設立知識產權法院，并在南京等21個城市中級人民法院內設專門審判機構，跨區域集中管轄部分知識產權一審案件，推動了知識產權專業審判機構在全國范圍內合理布局。【10】
另外，專利案件中技術領域多樣性及技術方案復雜性要求辦案人員有相當的技術理解能力，這種技術理解能力要求不僅限制法官，同樣限制行政確權機構的辦案人員。因此，不管是在行政確權機構審理的專利案件中還是未來的訴訟“專利無效抗辯”中，有時相關領域的專家輔助人或技術員都是必要的。而在這一方面，最高人民法院組建了全國法院技術調查官、技術咨詢專家庫，建立了全國法院技術調查資源共享機制，并為全國法院查明技術事實提供了工作指引和范式。北京知識產權法院構建了由專業化人民陪審員、技術調查官、專家輔助人、司法鑒定機構共同參與的“四位一體”技術事實查明機制【11】等等。因此可以說，法院在查明案件事實、把握技術內容方面是不遜于行政確權機構的，甚至在資源調度等方面具有優勢。
（二）“專利無效抗辯”的性質
引入“專利無效抗辯”首先要解決的問題是“專利無效抗辯”的性質，即“專利無效抗辯”是抗辯理由還是反訴的問題。
美國專利制度中，既可以通過行政手段無效專利權，也可以通過訴訟手段無效專利權。通過訴訟手段無效專利權一般有三種方法：1、提起專利權確認訴訟；2、在侵權訴訟中提起專利權無效的反訴；3、在侵權訴訟中提起專利無效抗辯。第二種方法與第三種方法的區別在于，無效抗辯是侵權訴訟的一個環節，不屬于單獨的訴訟程序，對無效結果不服的，不能夠提起上訴，無效反訴是獨立地訴訟，可以對判決結果進行上訴。【12】
如果我國僅以抗辯理由的方式引入“專利無效抗辯”，那么會出現抗辯結果的拘束力問題【13】、法院與復審委之間的協調問題【14】等，此外，專利授權部門彌補自身審查工作的錯誤或遺漏的唯一程序也有可能被剝奪。因此，從賦予授權部門介入訴訟程序的路徑的角度，優選以反訴的方式提起“專利無效抗辯”。
誠然，以國家知識產權局為起點來解決專利確權案件優點諸多，有專業性強、準確率高等優勢，但卻在專利侵權訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權責任的“兇器”。在專利法第四次修訂的時間節點上，考慮通過在專利侵權糾紛中加入專利無效抗辯來解決效率問題是有意義的。
注：
【1】郭建強：《專利確權機制研究》，載《法律與科技》，2015年第5期，第951頁。
【2】陳錦川：《從司法角度看專利法實施中存在的若干問題》，載《知識產權》，2015年第4期，第14、15頁。
【3】張鵬：《我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第126頁。
【4】張光杰：《中國法律概論》，復旦大學出版社2005年版，第96頁。
【5】張鵬：《我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第130頁。
【6】德國的專利無效程序僅經聯邦專利法院與聯邦最高法院兩個審級，而不存在類似我國專利復審委員會的行政復審前置程序主義。
【7】除無效訴訟程序外，還存在異議程序與修改程序，共同起到事后排除“問題專利”的作用。
【8】當然無效抗辯是指，在專利權或獨占實施權的侵權訴訟中，該專利權按照專利無效審判程序應當被認定為無效的，專利權人或獨占實施權人不能向相對方行使專利權或者獨占實施權。在專利權侵權民事訴訟中，被告可以直接主張原告的專利權“當然無效”來抗辯自己的行為不侵害其專利權。
【9】最高人民法院知識產權法庭 《案件來源-前20家法院、法庭分布》http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-380.html，訪問日期：2020年7月14日
【10】最高人民法院：《中國法院知識產權司法保護現狀（2019年）》
【11】最高人民法院：《中國法院知識產權司法保護現狀（2019年）》
【12】 左萌：《美國專利無效制度及最新變化的研究》，載《電子知識產權》2012年第11期，第32頁。
【13】抗辯結果是“個案有效”還是“對世有效”。
【14】如何避免法院侵權訴訟中專利權確權行為與行政專利權無效確權行為同時存在的情況下，雙方判斷不一致的情況。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：于海濤 中國國際貿易促進委員會專利商標事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：專利侵權中，引入“專利無效抗辯事由”的問題淺析（點擊標題查看原文）
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