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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：徐光耀 北京市萬慧達（重慶）律師事務所
原標題：從拍月亮專利淺談審查意見答辯中的策略和博弈
國內某知名ICT廠商推出了某熱銷手機，其在實測拍月亮中得到了良好的用戶體驗，深受市場的青睞，該技術相應的專利經過實審、復審等曲折的經歷，于近日得到授權，筆者通過已有的公開文件對該案（申請號：201910134047.X）進行分析，以解讀該案審查意見答辯過程中的策略和博弈。
案情介紹：
發明專利申請號201910134047.X，專利名稱“一種拍攝月亮的方法和電子設備”，在權利要求1中記載了如下方案：
1、一種拍攝月亮的方法，應用于電子設備，其特征在于，所述方法包括：
顯示所述電子設備的相機的拍攝界面；
獲取所述拍攝界面的圖像，根據所述圖像確定所述拍攝界面上包括月亮；
進入月亮模式，并啟動對月亮的自動對焦處理；
接收用戶的拍攝操作，響應于所述拍攝操作，獲取多幀圖像，所述多幀圖像為不同曝光參數下包括月亮的圖像；
對所述多幀圖像進行融合處理，獲取第一照片。
簡而言之，該權利要求1包括拍攝月亮的四個步驟，請參考圖1。
圖1 拍攝月亮的四個步驟
在原申請文件的從屬權利要求，還針對調節界面亮度、多幀圖像融合、ai處理、UI操作以及月亮特征識別進行了布局，請參考圖2。
圖2 從屬權利要求布局
在一通中，審查員列出了兩篇對比文件：D1—CN107566748A以及D2：CN104104886A，其中，D1和D2的技術方案概述如圖3和圖4所示。
圖3 D1技術方案概述
圖4 D2技術方案概述
ROUND1（第一次審查意見）：
經過對比，在第一次審查意見認為：權1與D1的區別在于：顯示所述電子設備的相機的拍攝界面，根據所述圖像確定所述拍攝界面上包括月亮；進入月亮模式，并啟動對月亮的自動對焦處理；接收用戶的拍攝操作，響應于所述拍攝操作，獲取多幀圖像。實際解決的技術問題是：如何確定預設拍攝場景以及如何控制拍照。其中，如何確定預設拍攝場景是本領域技術人員容易想到的，如何控制拍照被D2給出相應技術啟示。
在第一次審查意見中，還對從屬權利要求進行了評述，請參考圖5，筆者也嘗試基于從屬權利要求進行復盤和預估：
1、D2公開了“目標物+背景融合”的算法，與本發明的“月亮+背景融合”較為接近，如果合并權3，不僅難以展開有理有據的論述，而且很有可能在后續答辯過程中，繼續面臨“本發明相對于D2無創造性”的評價；
2、權4中僅僅記載了通過ai增強細節，并未給出具體的算法，而ai增強作為圖像處理領域的一個慣用技術手段，如果合并權4，很有可能在后續答辯中繼續面臨“慣用技術手段”的評價；
3、權5-6記載了通過UI來實現月亮模式的進入和退出，通過圖形用戶界面的空間進行進入和退出操作作為人機交互的慣用技術手段，如果合并權5-6，很有可能在后續答辯中繼續面臨“慣用技術手段”的評價；
4、權7-8記載了月亮特征識別以及通過閾值判定來進行特征匹配，上述方案在圖像識別尤其是特征識別中的通常做法，如果合并7-8，很有可能在后續答辯中繼續面臨“慣用技術手段”的評價。
圖5 從屬權利要求評述
在第一次審查意見陳述中，申請人先將權2進行合并，并將整體的處理流程“進入月亮模式、調整曝光參數改變拍攝界面亮度、自動對焦、并采集圖像”作為區別點，展開下述觀點作為核心論述：
1、本發明進入月亮模式、調整曝光參數改變拍攝界面亮度、自動對焦、并采集圖像≠D1中的不同曝光模式；
2、本發明進入月亮模式、調整曝光參數改變拍攝界面亮度、自動對焦、并采集圖像未被D2公開。
ROUND2（第二次審查意見）：
針對第一次審查意見陳述和修改，在第二次審查意見中，認為：
1、D1公開了“檢測到預設的拍攝場景，調整曝光參數”，預設的拍攝場景可以是“月亮模式”，“自動對焦”是慣用技術手段；
2、“調整曝光參數”被D2根據拍攝目標物自動配置曝光值公開，“自動配置曝光值達到亮度閾值凸顯月亮”是慣用技術手段，調整曝光參數改變拍攝界面亮度不需付出創造性勞動。
綜上所述，第二次審查意見仍然認為本發明不具備創造性。
根據從屬權利要求復盤以及圖5的評述，申請人如果繼續從其他從屬權利要求中進行合并，可能處于更加不利的位置，并不能提出更有說服力的意見，因此，申請人根據第一次審查意見答辯的思路在說明書中尋找更加下位的方案，并依據說明書對權1進行修改，增加了如下方案：
方案1、根據月亮區域的平均亮度調整曝光參數，改變拍攝界面的顯示亮度；
方案2、自動對焦的焦距搜索根據電子設備對月亮的拍攝距離確定；
方案3、根據月亮區域的平均亮度得到多幀圖像的不同曝光參數。（筆者注：存在修改超范圍嫌疑）。
修改后的權利要求1如圖6所示。
圖6 第二次意見陳述修改后的權利要求1
最終，審查員還是沒能接受申請人的論述，堅持了第一次審查意見和第二次審查意見的觀點，仍然認為修改后的權利要求1與D1、D2、慣用技術手段相比，不具備創造性，作出駁回決定。（筆者注：通過預覽階段的調節方式進行發力去主張案件的創造性，此賽道可能不通，即使把最下位的技術方案進行合并，仍然不能改變審查員的看法。）
ROUND3（實質審查部門進行前置審查）：
申請人不服，復審請求，但并未修改權利要求書。
復審請求人認為：
觀點（1）對比文件沒有公開：進入月亮模式；
觀點（2）對比文件沒公開：自動調整曝光參數是為了使月亮區域的亮度達到預設值，與對比文件不同；
觀點（3）對比文件沒公開：自動對焦過程中的焦距搜索。（筆者注：在復審階段，申請人的策略是未直接公開，即是區別技術特征，仍然抓住未被對比文件直接公開的技術特征進行陳述，主張由于未被對比文件公開的技術特征具有創造性，投石問路，試探前置審查的意見）。
隨后，前置審查意見書如下：
針對觀點（1），D2給出了對于月亮等特殊目標物，執行多曝光參數拍攝并合成的特殊拍攝模式的啟示；
針對觀點（2），在攝像領域，對全局測光或對某一對象測光都是常規的用于確定曝光參數的測光模式；
針對觀點（3），在拍攝月亮時，根據電子設備與月亮的距離來設置焦距搜索范圍是一種常規設計。（筆者注：針對觀點（1）、（2）和（3），前置審查意見認為是慣用技術手段，到此，申請人依然堅持ROUND1-ROUND3的核心論述：預覽階段中進入月亮模式、調整曝光參數改變拍攝界面亮度、自動對焦為區別技術特征，具備創造性）。
ROUND4（合議組對本案進行審理）：
合議組堅持并延續了前置審查意見，指出：ROUND2中獨立權利要求1和8修改超范圍。
從ROUND4公開的修改文本以及復審決定進行推斷，申請人重新整理答辯思路，筆者認為其理由可能包括：
1、在第二次意見陳述的修改中通過平均亮度自動調整曝光參數的技術方案過于下位，可能會對授權的專利權范圍造成巨大的限制，不利于該專利日后的運營（筆者注：將平均亮度作為自動調整曝光參數的方式，調整方式過于下位，即使得到授權，在日后可能存在的侵權訴訟里，按照全面覆蓋原則進行判定時，被控侵權產品的技術特征也不易覆蓋“通過平均亮度自動調節曝光參數”，進而可能難以認定為侵權）；
2、在第二次意見陳述的修改中不同曝光參數根據平均亮度自動調整既可能合并了過于下位的技術方案，又可能超出原始申請文件記載的范圍。（筆者注：根據說明書0162段落記載“曝光參數可以包括曝光時間和ISO值。手機可以通過自動調整曝光參數，使得預覽界面中月亮區域的平均亮度到預先設定的值。例如，提前設定月亮區域的圖像灰度值50～60(raw)，自動調整曝光參數，使得手機預覽界面中月亮區域的圖像灰度值達到50～60?！贝颂?，可以得知：月亮區域的平均亮度調整曝光參數，實現的是手機預覽界面的圖像灰度值/顯示亮度，而并非直接調節多幀圖像的曝光參數。換而言之，基于原申請文件記載的內容而論，曝光參數調整拍攝界面與不同曝光參數獲取多幀圖像并無原申請文件記載的直接關聯，兩個曝光參數也無直接關聯，需要一定程度的間接推導，因此，根據《專利法》33條的相關規定，方案3存在修改超范圍的嫌疑）；
3、可能認為在進行多幀圖像的融合之前，根據月亮區域的亮度改變拍攝界面的顯示亮度以及根據拍攝距離進行焦距搜索完成自動對焦與現有技術不同，具有創造性。
為保障申請人自身的專利權益，基于上述可能的修改思路，申請人對權利要求進行重新修改，并克服了修改超范圍的嫌疑，復審第一次修改后的權利要求1如圖7所示。
圖7 復審第一次修改后的權利要求1
ROUND5：（申請人主動補正）
針對已公開的復審決定向前推斷可知，在ROUND4之后，合議組仍然認為“進入月亮模式、自動調整曝光參數改變拍攝界面月亮區的亮度、根據拍攝距離自動對焦”不具備創造性，即不接受ROUND1-ROUND4一直以來的核心論述。
針對此時的合議組意見，申請人深度挖掘說明書，切換賽道，更改論述的思路方向，尋找融合處理階段的差異性，并獲取與對比文件存在差異的合并特征1、2、3。
如圖8（說明書0181至0183段）和圖9（說明書附圖5）所示，依據原申請記載，得到合并特征1：
“根據月亮的亮度測光，自動調整曝光時間后獲取包括月亮的第一組圖像”。（筆者注：根據月亮的測光，自動調整曝光時間后獲取的圖像，該圖像包括月亮）。
圖8說明書0181至0183段
圖9說明書附圖5
如圖10（說明書0186至0187段）和圖9所示，針對原申請記載，得到合并特征2：根據第二曝光參數獲取包括月亮的第二組圖像，其中，所述第二曝光參數是對所述第一組圖像的第一曝光參數增加預設的曝光補償獲得的。（筆者注：根據說明書0186至0187（如圖10所示）、說明書附圖5（如圖9所示）可知：第二組圖像較第一組增加曝光補償，該曝光補償為預設的，但是為何第二組圖像包括月亮而不是背景呢？根據說明書附圖5（如圖9所示）以及說明書0189段（如圖10所示）可知：第二組圖像應該是針對背景進行的優化，而并非針對月亮進行的優化，目的是為了使背景清晰）
合并特征3：對所述第一組圖像和所述第二組圖像進行融合處理，獲取第一照片（筆者注：根據說明書190段（如圖10所示）以及說明書附圖5（如圖9所示），可知：對所述第一組圖像和所述第二組圖像進行融合處理，但是為何獲取的是第一照片（根據說明書記載第一照片包括月亮照片）呢？根據說明書附圖5（如圖9所示）以及說明書0189-0190段（如圖10所示）可知：第一組圖像融合得到的是第一照片，第二組圖像融合得到的是第二照片，第一照片和第二照片融合得到的是第三照片）。
圖10說明書0186至0190段
合并特征1、2和3涉及具體的多幀圖像的融合方式，并未被包括D1和D2在內的現有技術所公開，通過調整曝光時間得到包括月亮的第一組圖像，通過曝光補償得到第二組圖像，再進行融合處理，獲取了第一照片（月亮照片），最終使得合議組信服，撤銷駁回決定，授予專利權，授權后的權利要求1如圖11所示。
圖11授權后的權利要求1
此時，想必文章前的讀者和筆者的心態一樣，充滿了疑問，存在潛在修改超范圍的合并方式竟然得到了授權，是申請人的答辯策略失誤，還是另有深層次策略和博弈，且聽筆者慢慢道來。
ROUND6+：
正如專利圈內一直流傳的說法：授權只是一個專利的起點，那么我們應該怎樣去理解該授權專利的專利權范圍以及穩定性呢，帶著這個疑問，筆者又一次試圖去理解復審ROUND5中申請人的修改策略。
第一、如何看待授權后的權利要求1的專利權范圍
仔細分析之后發現，授權后的權利要求1實質上記載的技術方案如圖12所示，在多幀融合階段將“包括月亮的多幀圖像”進行融合，相對于說明書0181-0190段（請參考圖8和圖10）以及說明書附圖5（請參考圖9）記載的“月亮的多幀圖像與背景的多幀圖像進行融合”的方式更加上位，主張了更大的專利權范圍，按照全面覆蓋原則，授權后的權利要求1范圍不僅可能對基于曝光參數補償的“月亮的多幀圖像與背景的多幀圖像進行融合”的涉案產品/技術作侵權主張，還可能對基于曝光參數補償的“包括月亮的多幀圖像進行融合”的涉案產品/技術作侵權主張，進一步提升了專利運營的操作空間。
其在ROUND5中修改方式潛在的風險也是客觀存在的事實，換而言之，在ROUND5中，申請人在一定程度上承擔著有可能修改超范圍的風險，來獲取比下位的“月亮的多幀圖像與背景的多幀圖像進行融合”的方案更大的專利權。
圖12授權后的權利要求1
第二、如何看待授權后的權利要求1的專利權穩定性
經過分析，授權后的權利要求1修改超范圍所帶來的權利不穩定主要包括：
隱患1、第二組圖像為何包括月亮而不是背景？
隱患2、第一組圖像和第二組圖像進行融合處理，為何獲取第一照片而不是第三照片？
隱患1和隱患2可能導致授權后的權利要求1不符合專利法26條第四款的規定的權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍，進而有可能成為專利權的無效理由。
代入到申請人的立場，實質上，申請人在ROUND5中采用了風險與收益并存的策略，進一步的，如果隱患所帶來的風險損失小于授權后更大專利權范圍的收益，以結果論，ROUND5涉及的修改和陳述就是富有成效的博弈方式。
在后續可能存在的無效訴訟博弈中，申請人是否準備降低隱患風險以及強化專利權收益的預案呢，針對隱患1，筆者代入申請人進行推測，并可嘗試以下陳述，作為應對策略：
依據《專利審查指南》第二部分第二章3.3關于“權利要求書的撰寫規定”中的解釋：通常，開放式的權利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……組成”的表達方式，其解釋為還可以含有該權利要求中沒有述及的結構組成部分或方法步驟。因此，申請人可認為“包括”是一種開放式的限定方式，授權后的權利要求1所限定的“包括月亮的第二組圖像”，解釋為還可能包括月亮和背景（沒有述及的結構組成部分或方法步驟）的第二組圖像，而由原申請的說明書附圖3和6（圖13為說明書附圖3和6的片段節選）可以推斷出技術實踐過程：包括背景的圖像，也包括月亮，月亮和背景在拍攝圖像（筆者注：多幀圖像）中是共同存在的。因此，在授權后的權利要求1中所限定的“包括月亮的第二組圖像”可以由說明書和說明書附圖推導得出，申請人也相應地可提出“并未超出原始申請文件記載的范圍”的主張。
圖13說明書附圖3和6的片段節選
針對隱患2，筆者代入申請人可嘗試作出以下陳述，作為應對策略：
按照說明書0037段記載（如圖14所示），第一和第二僅用于描述目的，授權后的權利要求1中“獲取第一照片”，可以理解為獲取照片（該照片為第一組圖像和第二組圖像融合得出，此處的第一照片中第一僅用于描述目的），相應地，說明書以及說明書附圖中的第一、第二、第三照片，也可以理解為僅用于描述目的，不能理解為指示或暗示相對重要性或者隱含指明所指示的技術特征的數量。讀到這里，很多讀者和筆者一樣，在此不禁感嘆用了多年的撰寫模版終于可能派上用場啦。
圖14說明書0037段
由此看來，在ROUND5中，申請人看似修改超范圍，實則“醉翁之意不在酒，在乎山水之間也”，該修改方式可能是經過一番仔細的評估風險（修改超范圍），做出積極的預案（應對策略），并且明確專利權的回報（上位方案授權）。
更進一步的，如圖15所示，權2記載有“將包括月亮的第一組圖像和包括背景的第二組圖像進行融合”的下位方案，權2的方案與說明書（如圖10所示）以及說明書附圖5（如圖9所示）一致，能夠得到說明書以及說明書附圖支持，如果在后續可能存在的無效或者訴訟階段，相對人針對隱患1或者2再提出進一步的意見，申請人還可將權2進行合并入權1，合并權2后的權1能夠得到說明書和說明書附圖的有效支持，以現有的證據（D1、D2和慣用技術手段），較難對合并權2后的權1的權利穩定性提出有力的挑戰，通過ROUND5中的修改，優化了授權后的權利要求中權1和權2的對應關系和權利范圍差異，使得權利要求的布局更有層次，為該案設置了多重保險。
圖15 授權后的權利要求2
再次回歸到ROUND5的修改中，申請人主動切換賽道，從說明書中發現通過曝光時間獲取第一曝光參數/第一組圖像以及通過曝光補償獲取第二曝光參數/第二組圖像并未被對比文件公開，此時，申請人并非機械地按照說明書記載，直接將包括月亮的第一組圖像且包括背景的第二組圖像作為權1合并方案，而是棋高一招，選擇更周全的策略，創造性地提出包括月亮的第二組圖像作為權1的修改方案，來說服合議組，并給出相應的修改未超范圍的預案，然后將第一組圖像包括月亮且第二組圖像包括背景作為權利要求2的合并方案，以使權2與說明書相呼應，得到說明書的更強力的支持，穩固權2作為權1在后續無效訴訟中的護城墻，最終，將授權后的權1作為沖鋒陷陣之矛，使之更加鋒利，并將權2作為防守進攻之盾，使之更加牢固。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：徐光耀 北京市萬慧達（重慶）律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：從拍月亮專利淺談審查意見答辯中的策略和博弈 （點擊標題查看原文）
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