潘聰 程子萱：商業秘密訴訟中有關“保密措施”的十大法律問題

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“本文對于商業秘密案件中有關‘保密措施’的常見法律問題進行了總結，以期企業提前做好訴訟準備?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：潘聰  程子萱 北京高文律師事務所

商業秘密案件中保密性經常是雙方的爭議焦點，在訴訟過程中時常需要判斷權利人是否采取了相應的保密措施。然而，由于企業在保密措施上的實踐情況各異、以及關于保密性是否成立的判斷標準不一，實際案件中往往會導致有關保密性的審判結果并不一致。本文對于商業秘密案件中有關“保密措施”的常見法律問題進行了總結，以期企業提前做好訴訟準備。

01、如何判斷是否采取了相應的保密措施？

關于保密措施，盡管2019年4月23日修訂的《反不正當競爭法》中沒有具體釋明，但最高院以及某些地方法院實際上都對保密措施給出了相關解釋。

北京市高級人民法院早在1998年3月24日發布的《關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行）》（現行有效）第12條中就提到，“采取保密措施是信息構成商業秘密的要件之一。這個要件要求，權利人必須對其主張權力的信息對內、對外均采取了保密措施；所采取的保密措施明確、具體地規定了信息的范圍；措施是適當的、合理的，不要求必須萬無一失”。

目前，最高院在《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（2020年9月12 日實施）第五條第二款中規定：“人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施?！?/p>

而在《江蘇省高級人民法院侵犯商業秘密民事糾紛案件審理指南》（2021年4月15日發布）第2.6條中，江蘇高院將保密措施的合理性審查歸納為有效性、可識別性、適當性這三個方面。其中有效性是指“原告所采取的保密措施要與被保密的客體相適應，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得為標準”，可識別性是指“原告采取的保密措施，在通常情況下足以使相對人意識到該信息是需要保密的信息”，適當性是指“保密措施應當與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達到保密要求相適應”。 

至于哪些措施才屬于保密措施，《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條中列舉了若干常見的保密措施，即（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的；（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的。

由此可見，企業針對商業秘密采取相應的保密措施時，應結合司法導向而堅持主客觀相結合的實踐原則[1]。也即，從主觀上來看，權利人應體現出保密意愿，即具有保護商業秘密的意識。從客觀上來看，應采取一定的保密措施，其中，所采取的措施應當同時滿足有效性、可識別性、適當性三個要求[2]。而當商業秘密存在被外部人員接觸的可能性時，權利人應同時采取對內、對外的雙重保密措施。

值得注意的是，權利人所采取的措施，應使權利人在商業秘密所處的特定環境和條件下，具有防止一般人以正當手段獲取商業秘密的可能性[3]。至于權利人采取的保密措施是否達到了適當的程度，應根據不同案件的各種因素確定，并不要求在任何情況下都萬無一失，使企業成為“固若金湯”的堡壘，因為“要求企業為其商業秘密營造一座滴水不漏，可防范任何不可預測的或者不可察覺的商業間諜行為的堡壘，是不現實的?！?strong>[4]

02、如何判斷所采取的保密措施的時間節點是否合理？

實務中，經常難以判斷權利人采取保密措施的時間節點，這是由于某些證明文件可能并未標注文件形成的時間，也并未對形成時間進行證據固定。

根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款，“權利人為防止商業秘密泄露，在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施?！币虼?，作為權利人，應特別注意，其所采取的保密措施應處于被訴侵權行為發生以前，這就為企業的商業秘密保護與合規工作提出了要求。

實踐中，也可能出現保密措施制定在前，但新的商業秘密產生在后的情況，對此，《江蘇省高級人民法院侵犯商業秘密民事糾紛案件審理指南》第2.6中提到，“對于原告在信息形成一段時間以后才采取保密措施的，應當結合具體案情從嚴掌握審查標準，如無相反證據證明該信息已經泄露，可以認定保密措施成立”。因此，對于形成時間在后的涉密信息，企業應特別注意盡早甄別并防止泄密。

對于權利人而言，如果前期制定的保密措施無法涵蓋新產生的保密信息，則應及時對保密措施（例如與保密相關的規章制度）進行更新，使其盡可能全面地涵蓋企業核心希望保護的保密信息。

例如，企業可能會由于經營方向的改變、產品策略的調整、或者自第三方合法購買等情形，而產生與自身以往不同的保密信息，此時過去那種過于籠統、寬泛、不明確、或者僅能覆蓋早期保密信息的保密措施會顯得與時間脫節，此時企業應對保密措施及時做出調整和更新。又例如，企業在與第三方合作的過程中，可能也會產生新的保密信息，此時應在談判的過程中關注到這一潛在問題，并盡量通過合同約定的方式，對這種新產生的保密信息進行權屬約定，并配套做好自身的保密措施完善工作。在完善以上保密措施的過程中，建議通過區塊鏈或者時間戳的方式，全程留痕，以便證明采取相應保密措施的時間節點，避免爭議。

03、公司規章制度中的保密規定是否能構成保密措施？

不一定。若公司的規章制度中有關保密的規定內容僅是原則性規定，例如僅表述為“公司商業秘密”、“全部經營秘密、技術秘密”或“與工作有關的商業秘密”等，則可能無法認定為保密措施。這是由于，其僅體現了公司想要保護一定信息的意愿，但是具體保護哪些信息并不明確。

【案例1】（2017）最高法民申2964號唐山玉某有限公司訴玉田縣科某有限公司等侵犯商業秘密糾紛案

在該案中，申請人主張其制定了《關于保密工作的幾項規定》，對其秘密采取了相應保密措施。但是，最高人民法院認為，該規定內容僅原則性要求所有員工保守企業銷售、經營、生產技術秘密，在廠期間和離廠二年內，不得利用所掌握的技術生產或為他人生產與本公司有競爭的產品和提供技術服務，該規定無法讓所有員工知悉申請人作為商業秘密保護的信息范圍，不屬于切實可行的防止技術秘密泄露的措施，在現實中不能起到保密的效果。

從以上案例可以看出，公司規章制度若希望構成保密措施，應盡量具體和明確。但是，我們認為，也并無必要事無巨細的將公司全部信息都羅列出來，只需要將公司與商業秘密相關的核心信息，通過概括和歸納的方式進行梳理和總結，從而成為既明確又簡潔的“合格”保密措施。同時，公司的規章制度應能傳達到負有保密義務的相關人員（包括高管和員工），因此在方便操作的情況之下，企業應通過宣講或傳閱的方式，加強企業內部宣傳和培訓，并通過簽到或者簽閱的方式，留下收悉記錄。

04、勞動合同中的保密條款是否能構成保密措施？

不一定。盡管許多用人單位都在勞動合同中加入了保密條款，但大多數都是格式條款，這種格式化保密條款同樣由于指向內容并不明確，有可能無法構成保密措施。

【案例2】（2016）最高法民申2161號湖北潔某公司等訴鄭州潤某公司等侵害商業秘密糾紛案

在該案中，最高院認為，湖北潔某公司除在與員工所簽勞動合同中規定有保密條款外，并未就其所主張技術信息和經營信息采取了其他保密措施提供證據。由于涉案勞動合同中的保密條款僅為原則性規定，不足以構成對特定技術信息或經營信息進行保密的合理措施。從這個角度講，其關于前述信息構成商業秘密的主張，亦不能成立。

從以上案例可以看出，企業在簽訂勞動合同的過程中，應盡量避免原則性或者格式化的保密條款。

對于企業而言，在與員工簽訂勞動合同時，建議區分核心人員（包括核心技術人員和管理人員）與非核心人員，并在保密工作方面進行統籌安排。其中，對于核心人員，不僅要在勞動合同中約定清晰保密內容和知識產權歸屬，在必要時還要簽訂單獨的保密協議。而對于非核心人員而言，可以在勞動合同中約定清楚其可能接觸的保密內容并賦予必要的保密義務即可。

此外，無論是何種員工，在入職、在職、離職的時間節點，都應加強保密意識的培訓和保密義務的提示。對于核心人員，在賦予其保密義務的同時，還需要通過保密費等方式來使權利義務對等和平衡，這也是司法實務中判斷是否構成合理保密措施的考量因素之一。

05、簽訂單獨的保密協議是否能構成保密措施？

不一定。通常來說，簽訂單獨的保密協議，有助于構成合理的保密措施，這種方式優于公司規章制度中籠統的保密規定、以及勞動合同中格式化的保密條款。

但是，企業在實踐中經常會采用內容完全相同的格式化保密協議，這種情況可能出現在企業與員工之間所簽訂的單獨保密協議、企業與第三方之間所簽訂的單獨保密協議中。由于這種看似單獨的保密協議，其實質仍然僅為原則性條款或者格式化條款，因此這種“形式上”單獨的保密協議，對于保密性的認定并無實質意義。

我們建議，企業在簽訂單獨的保密協議時，應盡量將保密協議條款約定清楚，特別是應當使相對人準確識別保密信息的內容及其保密義務范圍。例如對于核心技術或者核心管理人員應約定明確保密范圍、保密內容、保密時間、保密人義務，并從條款中清晰表達出權利人對某種信息的保密意愿。同時，簽訂單獨保密協議的人員劃分標準，應當盡量規范，企業應對此做出明確的規章制度安排，以便嚴密覆蓋到能接觸到商業秘密的相關人員，防止遺漏。

06、競業限制協議是否能構成保密措施？

不能構成。競業限制是指用人單位與知悉本單位核心技術、商業秘密或者其他對本單位經營有重大影響的勞動者約定，在終止或解除勞動合同后的一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。

根據競業限制的定義可知，競業限制是限制特定的人從事競爭業務，這在錨定目標上與商業秘密的保護目標之間有明顯區別。而在認定離職員工是否違反競業限制時，并不是去判斷離職員工是否有侵害原單位的商業秘密的行為，而是以離職員工的新單位是否與原單位在生產經營上存在競爭關系為前提，因此二者在侵權行為的判定思路上并不相同。

盡管競業限制的目的，可能也有保護企業的商業秘密和其他可受保護的利益的考慮，但是，通常來講，受競業限制的人員范圍往往小于知曉并應對商業秘密負有保護義務的人員范圍。而在實務中，僅憑借競業限制協議或者條款，通常不能認為企業采取了保密措施。

07、董監高的默示保密義務是否能構成保密措施？

不能構成。2018年修訂的《公司法》第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，第一百四十八條第一款第（七）項進一步規定，董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密。

【案例3】（2017）最高法民申1602號藍某商社等訴南通市旺某有限公司等侵害商業技術秘密和商業經營秘密糾紛案

在該案件中，最高院認為，侵害商業技術秘密和商業經營秘密糾紛與董事、監事、高級管理人員損害公司利益責任糾紛二者法律關系不同，構成要件不同，審理對象顯然亦不同。同時，基于公司法所規定的董事、監事、高級管理人員忠實義務中的保密義務，并不能完全體現商業秘密的權利人對其主張商業秘密所保護的信息采取保密措施的主觀意愿和積極態度，不能構成作為積極行為的保密措施，顯然亦不能免除權利人訴訟中對商業秘密采取合理保密措施的證明責任。

從以上案例可以看出，《公司法》中對于董監高的默示保密義務的法律規定是基于最基本的誠實信用原則，這與《反不正當競爭法》對商業秘密“三性”中關于保密性的積極作為要求并不相同。因此，企業在訴訟過程中，如果僅以離職員工的高管身份來主張其默示的保密義務，通常難以作為企業采取了合理保密措施的有力依據。

08、會議紀要、會議錄音視頻是否能構成保密措施？

不一定。在企業的各種會議中，有可能會提到需保密的技術信息與經營信息，并因此形成相應的會議紀要，有的企業還會制作錄音或者錄制視頻。但是往往這些會議紀要、音頻或者視頻都無法證明其準確的形成時間，而且由于是自制證據，也無法保證其內容真實性。

我們認為，在形成時間能夠確定的情況之下，如果在會議紀要或者會議錄音視頻中已經明確提到了想要保護的商業秘密的具體范圍與內容、特定人員的保密義務、也能夠體現出保密意愿，則有可能能夠滿足保密性的要求。但是，如果企業僅僅是籠統的對保密工作進行重申，對企業保密規章或者國家保密法進行簡單的學習，或者會議紀要和錄音視頻中有關保密的相關表述內容過于簡單，則可能難以構成合理的保密措施。

09、對外簽訂合同中附隨的保密義務是否能構成保密措施？

當事人在合同的訂立、履約過程中，應當對其知悉的商業秘密負有不得泄露或者不正當地利用的義務，即“保密附隨義務”。違反此義務造成一方損失的，另一方應當承擔賠償責任。

對于企業而言，在對外簽訂合同時，以上附隨的保密義務是否能構成保密措施？我們可以從兩個方向進行討論。

（1）對于合同簽訂方而言，合同附隨的保密義務通常不能構成合理的保密措施。

【案例4】（2012）民監字第253號張家港市恒某有限公司清算組與江蘇國某有限公司等侵犯商業秘密糾紛再審案

在該案件中，法院認為，合同的附隨義務與商業秘密的權利人對具有秘密性的信息采取保密措施是兩個不同的概念……作為商業秘密保護的信息，權利人必須有將該信息作為秘密進行保護的主觀意識，而且還應當實施了客觀的保密措施；而派生于誠實信用原則的合同的附隨義務是附屬于主債務的從屬義務，有別于“保密性”這種積極的行為，并不體現商業秘密權利人對信息采取保密措施的主觀愿望以及客觀措施。如果權利人自己都沒有采取保密措施，就沒有必要對該信息給予保護，這也是保密措施在商業秘密構成中的價值和作用所在。因此，不能以江蘇國某公司負有合同法上的保密附隨義務來判定恒某公司對其主張的信息采取了保密措施。

從以上案例來看，法定的“保密附隨義務”并不可靠，合同一方不能由于合同附隨的保密義務而主張對于相關信息采取了合理的保密措施。因此，我們建議合同簽訂方在必要時應簽署專門的保密協議，并作出具體約定，以便滿足保密性的要求。

（2）對合同之外的其他第三方而言，合同簽訂方之間即使有默示的或者明示的保密約定，也無法構成針對第三方的合理的保密措施，解釋如下。

首先，合同具有相對性，僅能約束簽訂合同的當事人，其保密附隨義務只對合同相關方有效，合同之外的第三人通常不受此合同或者約定的限制。

其次，在產品售賣之后，第三人基于買賣或者其他行為獲得產品的所有權，此時第三人可以合法地對產品進行處分。如果權利人對該出售后的產品或者產品中某技術信息主張商業秘密，則權利人需要證明對該產品采取了相應保密措施和對抗第三人反向工程的抗辯。

【案例5】（2020）最高法知民終538號濟南思某有限公司與濟南蘭某有限公司侵害技術秘密糾紛上訴案

在該案件中，最高院認為，《設備購銷合同》僅具有約束合同相對人的效力，不具有約束不特定第三人的效力。涉案技術秘密載體為市場流通產品，屬于外部性載體，故思某公司為實現保密目的所采取的保密措施，應能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術秘密。此種對抗至少可依靠兩種方式實現：一是根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解了載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等。思某公司所主張采取的“對外保密措施”，或僅具有約束合同相對人的效力，不具有約束不特定第三人的效力，或未體現出思某公司的保密意愿，應認定思某公司未采取符合反不正當競爭法規定的“相應保密措施”。

從以上案例來看，權利人如果僅依據與銷售渠道之間簽訂的產品售賣合同中具有保密條款而主張采取了保密措施，則通常并不能滿足保密性的要求。

10、商業秘密共有情況下如何判斷是否采取了合理的保密措施？

在商業秘密共有的情況之下，目前實際案例表明，所有權利人均應對商業秘密采取相應的保密措施。也即，若多家公司共有商業秘密，則只要有一家公司未采取相應的保密措施，就應認定為整體并未采取保密措施。

【案例6】（2017）最高法民申1602號藍某公司等訴南通市旺某公司等侵害商業技術秘密和商業經營秘密糾紛案

在該案件中，最高院認為，關于共有商業秘密合理保密措施的認定中，共有人采取的保密措施能否互相取代。經查，再審申請人藍某公司等主張共有涉案信息，主張的技術秘密為改性PBT的155項配方以及相關工藝，經營秘密為55項客戶名單。涉案信息實際上是在較長時間內，在藍某公司等三個民事主體處分別形成的。故應當依據涉案各項技術、經營信息形成的具體時間以及對應的權利人，分別認定是否采取了合理的保密措施。同時，結合本案實際情況，在涉案信息共有的狀態下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能當然視為其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判認定各共有人均應就涉案信息采取合理的保密措施，并無不當。

從以上案例可以看出，如果企業之間商定共同享有某項商業秘密，則各企業均應采取合理的保密措施對其進行共同保護，而不能因為其他共有權人已經采取充分的保密措施就放松對自己應采取保密措施的要求，否則將功虧一簣。我們建議，相關合作企業可通過事前磋商、事中調整的方式對各自采取的保密措施進行梳理與確認，以共同攜手構建起綜合性的保密措施屏障。

綜上，商業秘密訴訟中有關“保密措施”的法律問題雖然紛繁復雜，但如果企業能盡早建立起嚴密和規范的商業秘密保護與合規體系，則可以盡可能地避免后續訴訟過程中所碰到的一系列問題。實際上，最高院和各地方法院的相關司法解釋和典型案例，已經為企業指明了最低限度的關于保密措施的合規要求，企業可以參照執行并適時調整更新自己所采取的保密措施。此外，也建議企業綜合考慮商業秘密的價值、對企業的重要程度以及保密措施的成本等因素，采取容易落實、具有可操作性的合適的保密措施，加強商業秘密保護。

本文是筆者根據法律研究和案例檢索撰寫而成，文中觀點僅代表筆者當前研究的成果，不當之處，敬請同行批評指正。

注釋：

[1]參見公眾號知產力文章：《以最高法案例解析商業秘密保密措施之“合理性”》，作者張澤吾、黃苑輝。

[2]佛山市中級人民法院審理的佛山市皇雅家具有限公司、李德茂侵害商業秘密糾紛【（2018）粵06民終8097號】認為，“保密措施的合理性審查應當考慮以下因素：

（1）有效性：權利人所采取的保密措施要與被保密的客體相適應，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得為標準；

（2）可識別性：權利人采取的保密措施，足以使全體承擔保密義務的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息；

（3）適當性：保密措施應與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達到保密要求相適應?！?/span>

[3]參見公眾號盈科北京辦公室文章：《案例評析——保密措施的認定》，作者王俊林。

[4]參見鄭成思主編：《知識產權實務全書》，中國言實出版社1995年版。

（原標題：商業秘密訴訟中有關“保密措施”的十大法律問題）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：潘聰 程子萱 北京高文律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商業秘密訴訟中有關“保密措施”的十大法律問題（點擊標題查看原文）

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