專利侵權怎么賠償？

一、專利侵權損害賠償的基本理論與相關規定

專利權一般具有一定的價值，屬于財產權的一種。但因為其不具有外在的形體，所以，在性質上專利權又屬于無形財產權。由于專利權權利的這種無形性的特點，當權利人的專利權遭受侵害時，權利人要證明其所受到的具體損失就變得異常困難。

中華人民共和國專利法（以下簡稱《專利法》）第六十五條對侵犯專利權賠償數額的認定，按不同的情況做出了如下規定：

第一，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；第二，當實際損失難以確定的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；第三，當兩者都難以確定時，參照該專利許可使用費的倍數確定；最后，當三者都難以確定時，可以由人民法院根據專利權的類型、侵權行為的性質等因素給予一萬元以上一百萬元以下的裁定。

從本條規定內容看，在確定被侵權人所受損失時，首先考慮權利人的實際損失，當實際損失難以確定時，才考慮侵權人的違法所得，當以上兩項都不能確定時，參照許可使用費確定賠償，最后由法官裁量法定賠償。

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第二十條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。關于侵權人違法所得即所獲利益的確定，《若干規定》第二十條規定，侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算?！度舾梢幎ā返诙粭l規定，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額?！度舾梢幎ā返诙粭l規定人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素確定賠償數額，法定賠償的實質是對權利人損失的一種推定。在最近的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中，對第六十五條增加了對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素，確定的賠償數額提高至二到三倍。

以上是《專利法》及相關司法解釋對專利侵權損害賠償的規定。這些規定對專利侵權賠償的標準提供了多種計算方法，看似比較完善，但在司法實踐中操作起來也存在一些問題。

二、損害賠償計算中存在的問題

《專利法》第六十五條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定，被侵權人的實際損失按《若干規定》）第二十條，由專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算得出，可以看出被侵權人的實際損失的計算主要由侵權前后銷售量的對比，以及合理的利潤來決定。對于產品的銷售量，受產品自身的生命周期以及市場等多種因素的影響，例如，有些專利產品在進入市場的初期，由于消費習慣等原因，可能得不到消費者的認可，銷售量并不是很理想，而當侵權產品以低廉的價格充斥市場時，可能會改變消費者對該產品的認知度，導致銷售量反而會增長。此時，若通過侵權前后專利產品的銷售量的減少來計算被侵權人的實際損失顯然不合理。關于產品的合理利潤，一般財務中將利潤分為主營業務利潤、利潤總額和凈利潤，此處提到的“合理利潤”在實踐中應該屬于財務中的哪一種利潤不得而知。所以，這種計算方法存在諸多不確定性，實踐中采用的并不多。

根據《專利法》第六十五條當實際損失難以確定的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定，而侵權人所獲得的利益則按《若干規定》第二十條以該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。此處又提到了“合理利潤”，這個利潤與前述利潤存在同樣的難點，更加之要證明侵權人所獲利益本身就是一件非常困難的事，主觀上有關侵權的證據大多數在侵權人手中，侵權人不愿意提供；客觀上，由于我國目前的財務制度并不完善，企業往往通過各種財務手段減少利潤避稅。在實踐中，通過這種方法計算出的賠償數額往往難以彌補被侵權人的實際損失，也就出現了專利權人贏了官司卻輸了錢這一不正常的現象。

相對于以上兩種計算方法而言，《專利法》和《若干規定》第二十一條所確定的參照許可使用費確定賠償的方法，比較簡單易行。它是根據專利權的類別、侵權的性質、情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，由人民法院參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。

專利許可使用費通常由當事人之間協商確定，如果沒有明確的約定，可以比照有關主管部門設定的標準或行業標準來認定。但無論是約定或認定，都應該是在侵權糾紛發生前就已經存在的事實，如果有證據證明該專利許可使用費根本不存在或許可使用合同是在侵權糾紛發生后惡意簽訂的，就不能使用這種方法計算賠償數額。此外，由于國內地區經濟發展不均衡，西部地區與東部沿海地區發展差異較大，專利許可使用費的標準不可能統一適用，這就需要法院結合考慮侵權人侵權的各種因素綜合判定賠償數額，而對這些不確定因素的判定在司法實踐中也是非常困難的。

三、法院在實際案件中如何計算賠償數額

目前，在實際的專利侵權案件審理中，法院是如何運用以上規定進行損害賠償的計算和認定，以廣州知識產權法院為例[1]。

（一）專利侵權案件的酌定賠償基準數額，以及酌定賠償額時考慮的因素

1.專利侵權案件的酌定賠償基準數額

需要說明的是，對于產品單位售價在1000元以上的案件，或對于批發侵權行為，或侵權行為人不是中等規模的企業，其基準數額應當在上述表格的數額上予以調整。根據司法實踐，調整的幅度如下：對于批發侵權行為，其基準數額宜為零售行為的1～3倍；對于產品單位售價在1000元以上的案件，由于單位售價可能是數千元、數萬元甚至幾十萬元，個案差別極大，故對其基準數額的調整幅度不作設定，可根據具體情況靈活把握；對于注冊資本不足10萬元的制造者或注冊資本不足3萬元的零售商，其基準數額應下調，對于注冊資本超過100萬的制造者或注冊資本超過10萬元的零售商，其基準數額應上調，同樣因為個案差別極大，故對調整幅度不作設定，根據具體情況靈活把握。

2.酌定賠償額時考慮的因素

（1）專利類型（外觀設計、實用新型、發明）、專利創新程度；

（2）專利的價值因素，包括許可使用費、專利或侵權產品的售價及利潤率等；

（3）侵權行為的性質，是生產、銷售、許諾銷售（一般掌握在1萬元至2萬元之間）或使用；

（4）侵權行為人的主觀惡意程度，一般區分是故意（如重復侵權）或過失；

（5）侵權行為持續的時間；

（6）侵權產品的銷售量；

（7）侵權產品的消費市場；

（8）侵權行為人的經營規模，包括經營場所、所在地區是否是商業繁華地段、雇員人數、注冊資本等；

（9）侵權行為發生的地點，如是否發生的在重要的場所等；

（10）原告為制止侵權所需要支出的合理費用；

（11）被告是否經法院合法傳喚拒不到庭應訴（被告確定下落不明的情況除外）；

（12）被告是否愿意拖延訴訟，如濫用管轄異議的權利拒不簽收法院寄送的法律文書（如應訴通知書）等；

（13）在先判例。

在法院的審理過程中，當被侵權人的損失或者侵權人獲利無法查清時，法官會讓雙方當事人就以上酌定因素進行辯論，并就這些因素與案件賠償額是正相關還是負相關進行說明。通過當事人“舉證-辯論-法庭審查-決定”這樣一套程序，決定是否對這些因素予以采信。通過這樣的程序，既可以保證當事人訴訟權利的行使也讓當事人的意見得以充分表達。另外，被侵權人提供的正相關酌定因素越多所獲得的賠償金額就會越多，可以讓當事人在專利侵權訴訟中，對賠償的大致數額有所預估。

（二） 法院目前實行的提高專利侵權案件賠償數額的制度

1.被告舉證妨礙制度

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。在專利侵權訴訟中，如果專利權人請求法院對被訴侵權人的賬簿、電腦中的財務數據等證據進行保全，而在法院保全過程中被訴侵權人阻擾、拒不執行法院調查保全行為或者提供有證據證明屬于虛假財務賬冊的，可以根據第七十五條的規定推定被訴侵權人持有不利于自己的證據并拒絕提供或隱匿對自己不利的真實證據。構成舉證妨礙，法院可以認定專利權人主張的賠償數額成立。

2.采取優勢證據標準認定損害賠償事實

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。

在法院審理過程中，當事人提供的賠償數額通常有兩種，一種是有證據證明的可以明確計算出權利人損失的數額，一種是無法證明或通過證據無法明確計算出的賠償數額。針對后一種不能確定的數額，法院通常參照同一行業的一般利潤率、侵權行為的性質、主觀惡意程度以及侵權行為持續的時間等因素綜合考慮，以實際查明數額與酌定數額相結合的方式計算最終的賠償數額。

四、小結

總體而言，我國專利侵權案件的賠償額度整體偏低，根據“誰主張誰舉證”的原則，對原告來說就賠償額的具體計算方法進行舉證非常重要，如果原告不履行積極的舉證責任，就只能無奈地要求法定賠償，而這樣做的結果可能是只能獲得“安慰性”賠償金。即使在無法采取其他計算方法而請求法院采用法定賠償的情況下，當事人也不應該怠于舉證，坐等法院判決。在法院判決的法定賠償額較高的案件中通常都有較多的證據支持。因此，原告應該盡量多的提供各種有用信息，以幫助法官合理地確定賠償額。（作者單位：國家知識產權局專利檢索咨詢中心）

[1]譚海華，廣州知識產權法院法官，2015年中國專利信息年會“中國專利司法保護探索”分論壇《廣州知識產權法院運作基本情況及其專利侵權案件的酌定賠償基準》發言整理。

來源：中國發明與專利

編輯：IPRdaily.cn   趙珍

校對：IPRdaily.cn   縱橫君

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