淺談基因專利的充分公開——以“VANGL2 突變基因及其檢測方法和用途”復審案為例

來源：IPRdaily.cn中文網

作者：周文波、王長春  超凡知識產權服務股份有限公司  

原標題：淺談基因專利的充分公開——以“VANGL2 突變基因及其檢測方法和用途”復審案為例

摘要：公開換保護是專利制度實踐中普遍接受和遵循的一個原則。目前，在基因技術領域，什么樣的基因具有專利性，具有專利性的基因公開至何種程度才算充分等等一系列問題難以一言以蔽之，這也導致基因專利充分公開缺乏普遍的衡量標準。本文以VANGL2 突變基因復審案為例，討論基因專利的充分公開的一些特殊問題。

關鍵詞：基因專利 充分公開

神經管畸形（Neural tube defects,NTDs）是由于胚胎發育早期（通常為授精后28天）因神經管不閉合或閉合不全所造成的一種嚴重出生缺陷。目前國內外相關的檢測技術都是在孕后，而無法達到孕前預警的目的。復旦大學于2010年02月26日，向國家知識產權局提交了名稱為“VANGL2突變基因及其檢測方法和用途”的發明專利申請，其記載了通過檢測VANGL2突變基因以實現對神經管畸形的孕前預警。

實質審查階段，原審查部門以本專利申請公開不充分作出了駁回決定。其基于的主要理由是：

（1）建立SNP各基因型與疾?。ū硇停┲g的關聯關系需要有統計學數據和/或功能分析數據。

而本申請的數據分析過程中的樣本量過少。原審查部門和復審委對此駁回理由存在的分歧在于：說明書公開的實驗數據的“樣本量”需要多少才足以使得實驗結果具有統計學意義。原審查部門的判斷思路是從實驗數據的“樣本量”的多與少來進行判斷，如果“樣本量”太少，則實驗結果不具有統計學意義，其得到的相關結論不可靠，進而認為說明書公開不充分。而復審委則認為，不能單純地以“樣本量”的多少來評判實驗結果是否具有統計學意義和相關的結論是否可靠，應對結合實驗進行的具體情況進行綜合判斷，具體情況需要具體分析，不能以單一因素而論，尤其是對于基因類專利的特殊申請。

本專利申請的特殊性體現在：本專利申請所選取的實驗對象為在中國神經管畸形(NTDs)高發地區山西收集一個NTD家系患者，包括2例NTD患者，4例流產胎兒，21例正常家庭成員，另有無親緣關系的508例正常對照。對于該NTD家系來說，該家系的全體成員都是實驗對象，其既是實驗樣本，也是總體樣本。因此，本身并不存在抽樣，也不是個例分析。本專利申請的研究方法是本領域常用的研究方法，其試驗結果已能證明本申請的技術方案具有可行性。因此，在樣例已經是窮舉的情況下，原審查部門駁回決定中對樣本量的要求屬于客觀條件下難以實現的理想狀態，超出了對說明書公開充分的要求。

（2）本申請未對VANGL2突變基因的功能進行驗證。

此駁回理由體現的是基因專利的書面揭示（即：清楚、完整）和可實施性（即：能夠實現）的彼此獨立。對于本專利申請而言，本專利申請所要解決的技術問題是提供一種孕前早期預警神經管畸形的方法，所采用的技術手段是通過檢測VANGL2基因突變的存在與否來進行預警判斷。本專利申請已經將VANGL2突變基因與疾病之間的關聯性進行了公開，這其中暗含了書面揭示和可實施性。雖然若本專利申請中對VANGL2突變基因的功能進行驗證可以幫助本領域技術人員進一步了解所述基因突變最終導致相應神經管畸形發生的機理和原因，但是在本申請的“書面揭示”已經達到“能夠實施”的前提下，還需要驗證VANGL2突變基因的功能將會導致過高的公開標準。

對于導致過高的公開標準的問題，國外也有相關類似案例的教導，以美國358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004)案為例，美國聯邦巡回法院的判決明確指出：對于基因專利的充分公開，書面揭示和可實施性是彼此獨立的，一項發明可以在缺少如何實施該發明公開的內容下被書面揭示。因此，對于本條駁回理由復審委并未支持。

從上述兩個駁回理由可以看出，對于基因專利的是否充分公開難以判斷的原因，主要體現在兩方面：一是其技術本身具有一定的不可預測性；二是基因專利申請與其相關領域的技術發展水平不對等。也正是由于以上原因，造成基因專利的實務操作過程中“讓事實說話”變得困難。過高的公開要求，不僅會導致專利權的難以取得，也會導致獲得專利權保護范圍過窄。這就造成藥品研發企業想要完成一個較大的疾病項目，不可避免地進入專利叢林，或是造成技術壁壘，或是需要其它專利權人的許可。

通常來說，基因類專利申請，尤其是對于突變基因與疾病之間相關性的專利申請，大多是發明人基于一定數量樣本的基因測序結果和分析，而發現了基因存在的突變位點與疾病之間存在相關性的結論，再基于該結論作出的具有技術方案的專利申請。

對此，在“寧可言之過詳不要過于簡化”的鐵律之下，本復審案在保證基因專利申請的充分公開為我們在日后撰寫帶來如下啟示：

（1）對于用于突變基因分析的樣本數量當然是越多越好。應當嚴格確定總體的范圍，同時確?？傮w的同質性。隨機選擇有代表性樣本，同時確保樣本的可靠性。避免由于統計分析的不合理造成授權障礙。

（2）在特殊情況下，若樣本數量較少，但采用的分析方法以及分析的結果能夠證明實驗結論的可靠性，則較少的樣本數量也是可以接受的。針對此情況，可以從實驗設計、實驗結果與技術方案之間的關聯性、技術發展水平、慣常實驗手段以及客觀限制條件等因素來分析實驗結論的可靠性，只要實驗結果能夠證明技術方案具有可行性即可。

參考資料：

1.國家知識產權局專利復審委員會.第1F163713號復審決定書.

2.王震.《基因專利研究》.

3. 358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004).

4.Dan L.Burk:Biotechnology Patents Get Special Treatment: Biotechnology in the Federal Circuit:A Clockwork Lemon,46 Ariz.L.Rev.441.

來源：IPRdaily.cn中文網

作者：周文波、王長春  超凡知識產權服務股份有限公司  

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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