對軟件著作權侵權糾紛案件采用抽檢方式證據保全的思考

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：曾博 江蘇常聞律師事務

原標題：對軟件著作權侵權糾紛案件采用抽檢方式證據保全的思考

當人民法院在執行證據保全裁定過程，如果出現被申請人拒不配合或者妨礙保全時，人民法院可以直接決定采用抽檢方式進行證據保全，而且在審理階段，可以按照前述規定，根據抽檢數據直接對侵權數量作出認定，因此而產生的后果由被申請人承擔。

一、問題的提出

在軟件著作權侵權糾紛中，有一類案件涉及到對侵權軟件安裝數量的證據保全，當涉及取證的軟件涉及電腦數量眾多的時候，在證據保全時，法院的執行人員往往采用抽樣檢查（“抽查”）的方式進行。權利人則以保全時清點的電腦數量×抽查安裝侵權軟件的電腦比例主張安裝侵權軟件的數量，人民法院在審理時，也采用這樣的方式計算安裝侵權軟件數量。例如：

在上海市知識產權法院（2017）滬73民初208號，達索系統股份有限公司與上海同捷科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，2017年4月6日，法院經原告申請，作出(2017)滬73民初208號民事裁定書，裁定對被告實際辦公地址處所有電腦中的CATIA系列軟件的安裝與卸載、使用等情況采取證據保全措施。2017年5月11日，法院執行法官到被告辦公場所(上海市南蘆公路XXX號)執行上述保全裁定，以抽樣檢查方式對被告公司的電腦進行檢驗，并全程錄像。根據現場勘驗的結果，被告公司的電腦總數為180臺，執行法官以10%的比例進行抽查，即檢查了18臺電腦，其中有14臺電腦有安裝過CATIA軟件的記錄，4臺電腦沒有安裝記錄，在有安裝記錄的14臺電腦中有13臺進行了刪除操作。

在湖北省高級人民法院（2017）滬73民初208號，武漢德骼拜爾外科植入物有限公司、歐特克公司侵害計算機軟件著作權糾紛二審案件中，2017年10月10日，歐特克公司申請一審武漢市中級人民法院證據保全。武漢中院在2017年11月6日裁定準許歐特克公司證據保全申請，并在2017年11月7日到德骼拜爾公司經營場所內執行該保全裁定。執行過程中，武漢中院組織雙方授權代表到達取證現場，采取開機檢查方法，對德骼拜爾公司辦公場所內一樓車間生產研發部、生產辦公室、生產綜合辦公室及五樓研發設計部所屬辦公用計算機進行了清點。取證過程中，經雙方商定，武漢中院采取比例抽查方式，確定開機電腦臺數，并對抽查計算機開機、檢查。結果如下：1.經清點，德骼拜爾公司上述經營場所內，電腦臺數76臺，抽查21臺，抽查比例約28%。分布區域：五樓研發設計部47臺，生產辦公室25臺，一樓車間生產研發部4臺，分別抽查10臺、9臺、2臺。2.檢查結果：五樓設計部47臺，抽查10臺，發現有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數為6臺；生產辦公室25臺，抽查9臺，發現有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數為6臺；一樓車間生產研發部4臺，抽查2臺，發現有AutoCAD2010版涉案軟件的臺數為2臺，以上共有14套被訴軟件，占抽查臺數的67%。3.按上述抽查電腦臺數與抽查的結果，德骼拜爾公司辦公場所內51臺電腦安裝有被訴軟件，被訴軟件共計51套，其中，部分電腦有涉案軟件刪除痕跡。

上述兩案中，針對軟件著作權人提出的調查取證申請，上海知產法院的執行法官在證據保全過程中，直接決定采用抽樣檢查方式進行取證，而武漢中院在證據保全過程中，則根據原、被告雙方商定的結果，采用比例抽查的方式進行取證。在筆者最近辦理的達索CATIA軟件侵權糾紛案件中，法院在證據保全過程中，直接采用抽樣檢查方式進行取證，而著作權人則根據抽樣檢查比例推算的數據，主張安裝侵權軟件的電腦數量。

二、涉及的法律規定及法院證據保全實踐

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2019）》

第二十五條　當事人或者利害關系人根據民事訴訟法第八十一條的規定申請證據保全的，申請書應當載明需要保全的證據的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內容。

第二十七條　人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。根據當事人的申請和具體情況，人民法院可以采取查封、扣押、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗等方法進行證據保全，并制作筆錄。在符合證據保全目的的情況下，人民法院應當選擇對證據持有人利益影響最小的保全措施。

根據上述規定，當事人申請證據保全時候，應當在申請書中載明需要保全的證據的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內容，而人民法院則基于前述內容作出相應的裁定，例如：

在寧波市中級人民法院（2015）浙甬保字第14號，Ｄassault Systems（達索系統股份有限公司）與寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司民事訴訟保全案件中，申請人Ｄassault Systems（達索系統股份有限公司）以被申請人寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司涉嫌侵害其就CATIA系列軟件享有的計算機軟件著作權且該證據可能滅失以后難以取得為由，于2014年1月21日向法院提出證據保全申請，請求對被申請人經營場所內的計算機及其它設施設備上復制、安裝、使用的涉嫌侵害申請人Dassaultsystemes（達索系統股份有限公司）享有計算機軟件著作權的catia系列軟件及該等軟件的相關信息采取證據保全措施。法院經審查后，作出的裁定為：清點被申請人寧波詩蘭姆汽車零部件有限公司經營場所內的計算機及其它設施設備上復制、安裝、使用的涉嫌侵害Dassaultsystemes（達索系統股份有限公司）享有計算機軟件著作權的CATIA系列軟件的數量并通過復制、拍照、拍攝、截屏等方式提取該等軟件的相關信息，其對于具體的清點方法并未進行具體明確。

在安徽省蕪湖經濟技術開發區人民法院（2017）皖0291證保2號，原告達索系統股份有限公司（Dassault Systèmes）與被告蕪湖天海電裝有限公司計算機軟件著作權糾紛一審民事裁定中，達索公司的保全請求為：對被申請人經營場所內的計算機及其它設備上復制、安裝及使用的CATIA系列計算機軟件及該等計算機軟件的相關信息（包括但不限于軟件上署名的版權人信息、軟件名稱及版本、產品注冊號（或安裝序列號）、安裝數量、安裝時間以及卸載、刪除時間等）進行證據保全。而法院作出的裁定內容則是：一、對被申請人經營場所內的計算機及其它設備上復制、安裝及使用的CATIA系列計算機軟件及該等計算機軟件的相關信息（包括但不限于軟件上署名的版權人信息、軟件名稱及版本、產品注冊號（或安裝序列號）、安裝數量、安裝時間以及卸載、刪除時間等）進行證據保全；二、前項保全采取查封、扣押、拍照、勘驗、復制、制作筆錄、提取樣品等法律規定的其它方式執行。

從上述裁判文書公開的信息看，無論是申請人達索公司的證據保全請求，還是法院就證據保全作出的裁定內容，均沒有抽檢方式，而抽檢方式屬于執行證據保全裁定的具體實施方式，實踐中由執行法官自行把握。

《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定（2020）》

第十一條　人民法院對于當事人或者利害關系人的證據保全申請，應當結合下列因素進行審查：（一）申請人是否已就其主張提供初步證據；（二）證據是否可以由申請人自行收集；（三）證據滅失或者以后難以取得的可能性及其對證明待證事實的影響；（四）可能采取的保全措施對證據持有人的影響。

第十二條　人民法院進行證據保全，應當以有效固定證據為限，盡量減少對保全標的物價值的損害和對證據持有人正常生產經營的影響。

證據保全涉及技術方案的，可以采取制作現場勘驗筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、復制設計和生產圖紙等保全措施。

第十三條　當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據保全，致使無法保全證據的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院依法處理。

第十四條　對于人民法院已經采取保全措施的證據，當事人擅自拆裝證據實物、篡改證據材料或者實施其他破壞證據的行為，致使證據不能使用的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院依法處理。

第十五條　人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場，必要時可以根據當事人的申請通知有專門知識的人到場，也可以指派技術調查官參與證據保全。

證據為案外人持有的，人民法院可以對其持有的證據采取保全措施。

第十六條　人民法院進行證據保全，應當制作筆錄、保全證據清單，記錄保全時間、地點、實施人、在場人、保全經過、保全標的物狀態，由實施人、在場人簽名或者蓋章。有關人員拒絕簽名或者蓋章的，不影響保全的效力，人民法院可以在筆錄上記明并拍照、錄像。

第十七條　被申請人對證據保全的范圍、措施、必要性等提出異議并提供相關證據，人民法院經審查認為異議理由成立的，可以變更、終止、解除證據保全。

三、本文的思考

抽樣檢查原本是質量檢驗中常用的方案，通常是指通過檢查隨機抽取的一批產品中一定數量產品進行檢驗，查看是否合格，并運用概率論原理及統計學原理對整批產品進行分析，以判斷其是否具備合格的質量。具體到本文討論的軟件著作權侵權糾紛中的證據保全工作，即是對保全范圍內的確定數量的電腦隨機抽取一定的數量的電腦，查看這部分電腦中安裝訴爭軟件的情況，根據發現安裝訴爭軟件的電腦數據與抽取電腦數量的比例，推算整個保全范圍內安裝訴爭軟件的電腦數量。

由此可見，抽檢的方法并不能準確的查明每臺電腦的安裝訴爭軟件的情況，與民事訴訟活動中應當準確查明事實的審判原則存在差異。結合《最高院知識產權民事證據規定（2020）》的規定，本文認為人民法院在執行證據保全裁定時，對于是否應當采取抽檢方式作為執行措施，應當從以下方面進行考慮：

首先、人民法院不能直接決定采用抽檢方式進行證據保全。

人民法院在執行證據保全裁定時，對于保全范圍內的電腦，從查明事實的角度，對電腦安裝爭議軟件的情況本身是應當逐一查明的，根據民事訴訟的程序要求，執行法官不能直接決定采用抽檢的方式進行證據保全。在這種情形下，審理過程中，應當結合其他證據綜合對證據保全中抽檢方式的取證內容進行認定。

其次、被申請人對于法院直接決定采用抽檢方式進行證據保全有異議的，應當向執行法官當面提出，并由執行法官記錄在證據保全筆錄。

《最高院知識產權民事證據規定（2020）》第十七條規定，被申請人對證據保全的措施提出異議并提供相關證據的，人民法院經審查認為異議成立的，可以變更證據保全?？紤]到在這類案件的證據保全過程中的時效性要求，被申請人如對法院直接決定采用抽檢方式進行證據保全有異議的，應當向執行法官當場提出，并由執行法官記錄在證據保全筆錄。而人民法院也應當對被申請人提出的異議進行審查，并作出決定。

第三、在雙方當事人一致同意時，可以采用抽檢方式進行證據保全。

人民法院在在執行證據保全裁定時，可以在筆錄中征求雙方當事人關于采用抽檢方式進行證據保全的意見，如果雙方當事人一致同意的，證據保全可以采用抽檢方式進行。此種情形下，被申請人在訴訟過程中如對抽檢方式提出異議的，則不應予以支持。

最后、當被申請人無正當理由拒不配合或者妨害證據保全時，人民法院可以決定采用抽檢方式進行證據保全。

人民法院在在執行證據保全裁定時，往往出現被申請人據不配合或者妨礙證據保全的情形，例如在上海市知識產權法院（2017）滬73民初208號達索系統股份有限公司與上海同捷科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，法院委托的鑒定機構出具的鑒定意見書證明，在證據保全過程中，被申請人有大量刪除電腦中CATIA軟件的行為?！蹲罡咴褐R產權民事證據規定（2020）》第十三條規定，當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據保全，致使無法保全證據的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。因此，當人民法院在執行證據保全裁定過程，如果出現被申請人拒不配合或者妨礙保全時，人民法院可以直接決定采用抽檢方式進行證據保全，而且在審理階段，可以按照前述規定，根據抽檢數據直接對侵權數量作出認定，因此而產生的后果由被申請人承擔。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：曾博 江蘇常聞律師事務

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：對軟件著作權侵權糾紛案件采用抽檢方式證據保全的思考（點擊標題查看原文）

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