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原標題：QQ空間需訪問權限的是否構成專利公開 | 附最高院判決書
涉案QQ空間的好友并非特定人，而是屬于專利法意義上的公眾，涉案QQ空間中相關商品照片處于為公眾所知的狀態，在沒有相反證據的情況下，系統顯示的照片上傳時間即為公開時間。
裁判要旨
由于QQ空間兼具公開性與秘密性的雙重特點，對于QQ空間相冊內容是否構成現有設計的問題，不能一概而論，而應綜合考慮QQ空間的主要用途、圖片的上傳時間、圖片的公開情況等要素，以此判斷公眾是否能夠獲得該信息，以及該信息何時處于為公眾所知的狀態。
本案中，根據本專利無效程序中所使用的證據1第42915號公證書，QQ空間相冊展示的全部內容均為商品展示，相冊的上傳時間為2015年1月3日，權限顯示為對“所有人可見”。
雖然涉案QQ空間需要添加為好友才能查看，但公眾完全可以通過添加好友等方式獲知商品照片，沒有證據顯示該用戶會對添加好友的請求進行特定篩選，也沒有證據顯示其所添加的好友需要遵守保密義務。
因此，涉案QQ空間的好友并非特定人，而是屬于專利法意義上的公眾，涉案QQ空間中相關商品照片處于為公眾所知的狀態，在沒有相反證據的情況下，系統顯示的照片上傳時間即為公開時間。
附：判決書
劉曉生、潮州市潮安區祥興發電子科技有限公司外觀設計專利權無效行政糾紛行政判決書
中華人民共和國最高人民法院
判 決 書
（2020）最高法知行終422號
上訴人（原審第三人）：劉曉生，男，漢族。
委托訴訟代理人：肖軍，廣東艾特朗律師事務所律師。
委托訴訟代理人：梁廣進，廣東艾特朗律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：潮州市潮安區祥興發電子科技有限公司
法定代表人：楊瑞琪，該公司總經理。
委托訴訟代理人：吳小燦，北京海虹嘉誠知識產權代理有限公司專利代理人。
委托訴訟代理人：朱亞娜，北京海虹嘉誠知識產權代理有限公司專利代理人。
原審被告：國家知識產權局，住所地：北京市海淀區薊門橋西土城路6號。
法定代表人：申長雨，局長。
委托訴訟代理人：王亦然，國家知識產權局審查員。
委托訴訟代理人：劉洪尊，國家知識產權局審查員。
上訴人劉曉生因與被上訴人潮州市潮安區祥興發電子科技有限公司（以下簡稱祥興發公司）、原審被告國家知識產權局外觀設計專利權無效行政糾紛一案，不服北京知識產權法院于2020年4月28日作出的（2018）京73行初7134號行政判決，向本院提出上訴。本院于2020年8月24日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理，并于2020年10月28日對本案進行了詢問。上訴人劉曉生的委托訴訟代理人肖軍，被上訴人祥興發公司的委托訴訟代理人吳小燦、朱亞娜，原審被告國家知識產權局的委托訴訟代理人王亦然、劉洪尊參加詢問。本案現已審理終結。
劉曉生上訴請求：1．撤銷（2018）京73行初7134號判決書，維持第35851號無效宣告請求審查決定有效；2．判令祥興發公司承擔一審、二審的受理費。
事實和理由：1．原審法院認定QQ用戶為不特定的公眾存在錯誤，忽略本案中QQ郵箱并不必然地指引搜索到信息的人進入QQ空間，公眾需要通過一定的邏輯判斷、選擇、嘗試才能進入到涉案的QQ空間，并非專利法上規定的不特定公眾；另外，進入涉案的QQ空間存在一個篩選的過程，只有通過其篩選的特定客戶群體才能進入QQ空間，而非不特定的公眾可以任意獲取這兩個因素，認定QQ用戶的QQ好友即為不特定的公眾存在偏錯。2．QQ空間是一個封閉的系統，QQ用戶并非專利法意義上不特定的公眾。
祥興發公司辯稱：原審法院判決認定事實清楚、適用法律正確。
國家知識產權局辯稱：1．在無效請求階段請求人祥興發公司未積極配合合議組當庭驗證證據1，并且證據1公證書紙件所示圖片內容有限、且字跡較小不易辨認，故對證據1所示的涉案QQ空間的所有人、其添加好友的標準、該空間的公開程度以及所示圖片相關信息等無從核實，因此合議組未采信證據1，作出了維持專利權有效的被訴決定。2.關于本專利無效程序中所使用的證據1有關QQ空間相冊內容是否具備公開性，請二審法院查明。
祥興發公司因不服原國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）于2018年5月8日作出的第35851號無效宣告請求審查決定（以下簡稱被訴決定）向原審北京知識產權法院提起行政訴訟，原審法院于2018年7月13日受理。祥興發公司向原審法院提出訴訟請求：撤銷被訴決定。
事實和理由：
（一）被訴決定忽視周順興監控支架的ＱＱ空間，網址為××／15×××25（簡稱涉案ＱＱ空間），作為一個生產廠家的商務或業務ＱＱ空間具有的公開屬性，將王宇個人ＱＱ號28×××35的密碼視為周順興監控支架ＱＱ號15×××25空間的訪問密碼，并將該ＱＱ空間的ＱＱ好友視為“特定人群”，與事實嚴重不符。ＱＱ空間是用于好友之間分享信息圖片的公共空間，ＱＱ空間“加為好友”的操作并非以成為ＱＱ好友為前提條件，而是一經添加便成為好友，對于以擴展業務為目的的周順興監控支架ＱＱ而言，不存在預設具有保密義務的“特定人群”為允許添加好友的條件而拒絕公眾中的陌生人訪問。因此，王宇個人ＱＱ號28×××35的密碼是否公開與“揭陽市周順興五金制品廠”的業務ＱＱ號15×××25所依附的涉案ＱＱ空間是否能夠被公開訪問瀏覽無關。
（二）涉案ＱＱ空間中于2015年1月3日上傳的產品型號為“ＺＳＸ-708”的鐵質仿?？抵Ъ?0張圖片所展示的外觀設計與本專利的外觀設計幾乎具有完全相同的視覺效果，因此證據1應當屬于關鍵性比對證據。
（三）（2018）京海誠內民證字第08019號公證書（簡稱第08019號公證書）表明，取證人劉某,4在網上查找“監控器支架”后，找到“揭陽市周順興五金制品廠”，找到其業務聯系郵箱“152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”,添加ＱＱ號是15×××25的用戶為好友，通過該ＱＱ號進入“周順興監控支架ＱＱ空間”并獲取“ＺＳＸ-708”的鐵質仿?？抵Ъ墚a品的10張圖片，同時可見在2015年1月3日就有兩條評論詢問該商品。
原審法院審理查明：本專利系2016年5月4日授權公告的20153051××××.9號外觀設計專利，使用該外觀設計的產品名稱為“電源支架”，其申請日為2015年12月4日，專利權人為劉曉生。
祥興發公司于2017年12月11日以本專利不符合專利法第二十三條第二款的規定為由，向專利復審委員會提出無效宣告請求，并提交了如下證據：
證據1：廣東省廣州市海珠公證處出具的（2017）粵廣海珠第42915號公證書（簡稱第42915號公證書）復印件。該公證書記載了祥興發公司代理人進入周順興五金的空間取證的過程?！爸茼樑d五金的空間”的網址為××／15×××25，最新動態中顯示有“受環保嚴查影響04銀05銀鋼球配件斷貨斷貨斷貨建議用塑料絕緣球或鋁球代替。。。詳情訂貨咨詢”等內容，該空間中存在《1258Ｓ?？低睢?、《對射支架》、《防水盒》、《ＺＳＸ-607》、《ＺＳＸ-708》等大量商品相冊，其中《ＺＳＸ-708》相冊的上傳時間為2015年1月3日，顯示權限為對“所有人可見”，并有網友詢問“這個支架多少錢”。
證據2：期刊《太平洋安防》，封面頁及正文第26、66頁，復印件。
經形式審查合格，專利復審委員會于2017年12月21日受理了該無效宣告請求，并依法成立合議組，對本案進行審理。祥興發公司委托代理人出席了口頭審理，劉曉生未出席口頭審理，專利復審委員會依法缺席審理。
2018年5月8日，專利復審委員會作出被訴決定。
在原審審理過程中，祥興發公司補充提交了第08019號公證書，該公證書記載了祥興發公司的委托代理人劉清登錄金泉網（××）,搜索“監控支架”，在“揭陽市周順興五金制品廠”內查看、打印有關網頁及產品信息；登錄其本人的ＱＱ號，加“周順興監控支架”為好友，查看、打印其ＱＱ空間的有關內容。其中金泉網中揭陽市周順興五金制品廠所留聯系郵箱為152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；而ＱＱ號為15×××25的用戶名稱為周順興監控支架，通過添加好友進入該用戶的ＱＱ空間，其中《ＺＳＸ-708》相冊共有10張照片，描述為鐵質仿?？抵Ъ?40高，權限為所有人可見／允許轉載、分享、圈人／顯示相機型號、拍攝時間，時間為2015年1月3日創建-2015年1月3日更新，該相冊下有兩條評論，“鑫美達電源廠-張會領于2015年1月3日詢問這個是新產品嗎？”和“甘肅華邦智能科技-毛陽于2015年1月3日詢問這個支架多少錢”。
在原審庭審過程中，祥興發公司明確表示對被訴決定中針對證據2的評述無異議，僅對證據1的認定有異議。
原審法院認為，根據各方當事人的主張，本案的爭議焦點為涉案QQ空間《ZSX-708》相冊中的內容是否構成本專利的現有設計。
對于QQ空間中的內容是否構成現有設計的問題不可一概而論，應綜合考慮用戶使用QQ空間的目的、具體方式等因素判斷公眾是否能夠獲得該信息，以及該信息何時處于為公眾所知的狀態。
首先，根據證據1的記載，“周順興五金的空間”中存在《1258Ｓ?？低睢?、《對射支架》、《防水盒》、《ＺＳＸ-607》、《ＺＳＸ-708》等大量相冊，全部屬于商品展示，最新動態中記載有“受環保嚴查影響04銀05銀鋼球配件斷貨斷貨斷貨建議用塑料絕緣球或鋁球代替。。。詳情訂貨咨詢”等內容，而且祥興發公司所主張的《ＺＳＸ-708》相冊的上傳時間為2015年1月3日，其權限明確顯示為對“所有人可見”，并有網友詢問“這個支架多少錢”。綜合考涉案ＱＱ空間的名稱、最新動態中的意思表示、可見相冊的內容全部為商品展示、網友的詢價行為以及“所有人可見”的權限設置等事實，可知ＱＱ號為“15×××25”的用戶將ＱＱ空間作為一種對外推銷商品的平臺展示其商品，目的是讓更多人知悉其商品，從這個角度而言，將商品照片上傳到涉案ＱＱ空間與在展會展示及櫥窗陳列商品的本質無異。
雖然涉案ＱＱ空間需要添加為好友才能查看，但這并非是針對特定人的限制，公眾也完全可以通過添加好友等方式獲知商品照片，讓更多人獲知其商品顯然更符合該用戶推銷商品本意，沒有證據顯示該用戶會拒絕特定人添加好友的請求，亦沒有證據顯示其“好友”需要遵守保密義務，故該ＱＱ賬號中的“好友”并非特定人，而是屬于專利法意義上的公眾。因此，涉案ＱＱ空間中相關商品照片為公眾所知的設計。
其次，《ＺＳＸ-708》相冊的上傳時間為2015年1月3日，權限顯示為對“所有人可見”，如上所述，用戶上傳商品的主要目的是推銷，讓公眾盡早獲知其商品與上述目的更為契合，因此，在沒有相反證據的情況下，本院認定上述上傳時間即為公開時間。此外，證據1對于取證過程已經進行了充分的記載，即使在口頭審理中不能當庭演示，亦不足以否定公證書記載內容的真實性。
綜上，原審法院認定，在沒有相反證據的情況下，涉案QQ空間中《ZSX-708》相冊所示的外觀設計在申請日前處于公眾想獲得就能夠獲得的狀態，可以作為評價本專利是否符合專利法第二十三條第二款之規定的現有設計。國家知識產權局應當在證據1所示圖片構成本專利現有設計的前提下評價本專利是否符合專利法第二十三條第二款之規定。被訴決定中的相關認定錯誤。
原審法院同時認為，即使不采納祥興發公司于訴訟中提交的補強證據，也足以得出被訴決定對證據1的認定錯誤的結論?？紤]到祥興發公司提交的第08019號公證書主要是對證據1公開性的補充證明，而且查明案件事實是本案審理的基本需求，原審法院對祥興發公司提交的第08019號公證書予以采納。第08019號公證書中顯示金泉網揭陽市周順興五金制品廠所留聯系郵箱為152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，而ＱＱ號為15×××25的用戶名稱為周順興監控支架，通過添加好友進入涉案ＱＱ空間，其中《ＺＳＸ-708》相冊共有10張照片，描述為鐵質仿?？抵Ъ?40高，權限為所有人可見／允許轉載、分享、圈人，時間為2015年1月3日創建-2015年1月3日更新，該相冊下有兩條評論，評論時間均為2015年1月3日，內容均是詢問該商品的信息。金泉網的企業聯系方式、ＱＱ用戶名稱、網友對相關商品信息的詢問進一步佐證了該ＱＱ號的商業用途，相冊權限還允許轉載、分享進一步佐證了該相冊所針對的主體為公眾，網友的評論時間則進一步佐證了《ＺＳＸ-708》的上傳時間即為公開時間。
原審法院判決：（一）撤銷原國家知識產權局專利復審委員會作出的第35851號無效宣告請求審查決定；（二）被告國家知識產權局就原告潮州市潮安區祥興發電子科技有限公司所提無效宣告請求重新作出決定。案件受理費一百元，由被告國家知識產權局負擔。
原審法院查明事實基本正確，本院予以確認。
二審期間，劉曉生提交新證據：福建省廈門市鷺江公證處出具的（2020）廈鷺證內字第61204號公證書（簡稱第61204號公證書）復印件。該公證書記錄了劉曉生的委托代理人登陸自己的QQ后申請訪問周順興的QQ空間，但在點擊后顯示無訪問權限，要求先添加好友或申請訪問，截至公證完成，尚未通過好友申請。祥興發公司認為，該公證書只能證明在公證時間段內沒有實現訪問QQ空間的事實，未添加好友或同意訪問的原因存在多種可能，該證據不能證明該QQ空間是封閉的，不具有關聯性。本院對該證據的真實性予以確認，對其證明目的，本院將結合本案其他事實綜合認定。
本院認為，根據當事人的訴辯意見及案件事實，本案在二審階段的主要爭議焦點為：本專利無效程序中所使用的證據1有關QQ空間相冊內容是否具備公開性，即該相冊所示的外觀設計是否可以作為評價本專利是否符合專利法第二十三條第二款之規定的現有設計。
《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十三條第二款規定，“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別?！蓖瑮l第四款規定，“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計?！爆F有設計包括申請日以前在國內外出版物上公開發表過、公開使用過或者以其他方式為公眾所知的設計。
本院認為，由于QQ空間兼具公開性與秘密性的雙重特點，在判斷QQ空間相冊內容是否具有公開性時，需要具體考慮涉案QQ空間的特點，對涉案QQ空間的主要用途、圖片的上傳時間、圖片的公開情況等要素進行綜合判斷。即對于QQ空間相冊內容是否構成現有設計的問題，不能一概而論，而應綜合考慮QQ空間的主要用途、圖片的上傳時間、圖片的公開情況等要素，以此判斷公眾是否能夠獲得該信息，以及該信息何時處于為公眾所知的狀態。
本案中，根據本專利無效程序中所使用的證據1第42915號公證書，“周順興五金的空間”中《ZSX-708》相冊展示的全部內容均為商品展示，相冊的上傳時間為2015年1月3日，權限顯示為對“所有人可見”，雖然涉案QQ空間需要添加為好友才能查看，但公眾完全可以通過添加好友等方式獲知商品照片，沒有證據顯示該用戶會對添加好友的請求進行特定篩選，也沒有證據顯示其所添加的好友需要遵守保密義務。
因此，本院認為，涉案QQ空間的好友并非特定人，而是屬于專利法意義上的公眾，涉案QQ空間中相關商品照片處于為公眾所知的狀態，在沒有相反證據的情況下，系統顯示的照片上傳時間即為公開時間。
祥興發公司在原審中提交的第08019號公證書系對證據1的補強證據，屬于對證據1的補充證明，為查明案件事實，原審法院對第08019號公證書予以采納。第08019號公證書顯示，在為中小企業提供商業搜索和網絡綜合信息服務金泉網上，揭陽市周順興五金制品廠所留聯系郵箱為152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，而該郵箱對應的ＱＱ號即為名稱為“周順興監控支架”的涉案ＱＱ用戶。由此，進一步證明涉案ＱＱ空間的商業用途。第08019號公證書同時顯示，《ＺＳＸ-708》相冊權限的全部描述為“所有人可見／允許轉載、分享、圈人／顯示相機型號、拍攝時間”。相冊在2015年1月3日創建并更新，該相冊下有兩條詢問商品信息的評論，評論時間為2015年1月3日?！霸试S轉載、分享”意味著一旦加上好友，則可以對相冊內容進行再次擴散。由此，進一步證明了《ＺＳＸ-708》相冊對不特定公眾是公開的，且相冊的上傳時間即為公開時間。
因此，本院認為涉案QQ空間相冊的上傳時間在本專利申請日前，相冊中相關商品照片處于為公眾所知的狀態，且涉案QQ空間主要用作公開推銷產品的商業用途，而非秘密性的個人使用。對于以商業用途為主的QQ空間，可以推定其對所有人公開，除非有相反證據表明該空間存在未公開或僅對特定人公開的情況。
本案二審期間，劉曉生提交第61204號公證書不足以證明涉案QQ空間處于不為公眾所知的狀態。涉案QQ空間相冊的內容在上傳后即處于對不特定公眾公開的狀態，具備公開性，因此，涉案相冊所示的外觀設計應該作為評價本專利是否符合專利法第二十三條第二款之規定的現有設計，即國家知識產權局應當在證據1所示圖片構成本專利現有設計的前提下評價本專利是否符合專利法的規定。
綜上，劉曉生的上訴請求不能成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件訴訟費100元，由劉曉生負擔。
本判決為終審判決。
審判長 張曉陽
審判員 傅 蕾
審判員 何 雋
二〇二〇年十一月十二日
法官助理 劉清啟
書記員 尹明琦
來源：IPRdaily綜合律化帶之家、中國裁判文書網
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：QQ空間需訪問權限的是否構成專利公開 | 附最高院判決書（點擊標題查看原文）
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