計算機軟件發行權權利用盡原則的適用

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“一起侵害計算機軟件著作權糾紛上訴案?！?/b>

計算機軟件發行權權利用盡原則的適用

——（2022）最高法知民終1460號

近期，最高人民法院知識產權法庭審結一起侵害計算機軟件著作權糾紛上訴案件，明確計算機軟件發行權權利用盡原則適用條件及軟件合法復制品所有人向第三方提供修改后的軟件無需取得軟件著作權人許可的適用情形。

阿某公司向一審法院起訴昊某公司及華某公司，主張其研發了基于WHDI（Wireless Home Digital Interface，無線家庭數字接口）技術的A芯片和配套B軟件；昊某公司生產并銷售、華某公司銷售的某無線圖傳產品（以下簡稱被訴侵權產品）使用了其A芯片，并通過對比發現，被訴侵權產品中使用的軟件和B軟件實質性相似；而昊某公司作為無線高清視頻傳輸設備廠商有接觸B軟件的可能性，昊某公司未經授權將B軟件進行復制、修改并預裝在印有阿某公司商標的芯片中以生產被訴侵權產品的行為，以及昊某公司與華某公司銷售被訴侵權產品的行為侵害了阿某公司對B軟件享有的發行權、復制權、修改權。據此，阿某公司起訴請求判令昊某公司及華某公司立即停止侵害其B軟件著作權中的發行權、復制權、修改權并賠償損失等。

昊某公司一審辯稱，被訴侵權軟件及芯片系其關聯公司香港昊某公司從案外人得某公司處合法采購，而得某公司合法采購自阿某公司，阿某公司權利已經用盡，其不構成侵權，并提交了香港昊某公司的采購合同及付款憑證。阿某公司則主張其在與得某公司的采購訂單中明確限定得某公司僅在電子消費授權市場擁有“非獨占、不可轉讓之權利”，昊某公司并未獲得被訴侵權軟件的合法授權。

一審法院認為：昊某公司、華某公司未經權利人阿某公司的許可，生產、銷售包含有與B軟件高度相似的軟件的產品，其行為構成侵權。但華某公司銷售的含有B軟件的被訴侵權產品來自昊某公司，且阿某公司未能證明華某公司具有侵權故意，故華某公司提出的合法來源抗辯成立，除承擔停止銷售被訴侵權產品的責任外，不承擔其他法律責任。昊某公司提交了得某公司出具的《情況說明》等證據，可證明其從得某公司購買了芯片，但未提供明確的軟件授權方面的證據，故在案證據不足以支持昊某公司合法來源抗辯主張。據此，一審法院判決昊某公司立即停止侵害B軟件著作權并賠償損失。昊某公司不服，提起上訴。

最高人民法院二審查明：本案A芯片及B軟件為配套使用關系，即A芯片必須依賴相對應的特定B軟件復制件進行解鎖驅動才能使用，B軟件復制件除用于解鎖驅動A芯片外，并無其他軟件功能，兩者為“一把鑰匙一把鎖”的關系。阿某公司亦將B軟件與A芯片以WHDI開發套件包方式配套銷售，售價含B軟件價格，并將B軟件通過郵件發送購買者，由購買者自行復制B軟件并安裝在A芯片中。

最高人民法院二審認為：1.關于計算機軟件的發行權權利用盡原則適用問題。計算機軟件必須與特定硬件配套使用的，權利人配套銷售硬件及計算機軟件，可視為以交付有形載體形式發行軟件，可以適用發行權權利用盡原則。買受人支付合理對價后，獲得相應軟件原件或者復制件的所有權，有權自己使用或者轉讓他人使用。權利人對前述軟件使用范圍、轉售等的限制對買受人及從買受人處合法受讓軟件原件或者復制件的第三人不具有當然約束力。但買受人或者第三人除為實現合法使用目的外，不得擅自復制軟件，亦不得在轉讓軟件原件或者復制件后，再行使用軟件復制件。本案中，阿某公司與得某公司之間交易標的包括A芯片和與之配套的B軟件復制件的所有權。因A芯片和與之配套的B軟件復制件具有“一把鑰匙一把鎖”的關系，得某公司轉售A芯片時與之配套的B軟件復制件的所有權必須同時轉讓。阿某公司將A芯片及B軟件復制件銷售給得某公司后，已經實現了上述芯片及軟件復制件的經濟價值，無權對于上述商品后續市場的自由流通進行干涉，其與得某公司采購訂單中記載的“非獨占、不可轉讓之權利”條款不能排除、限制權利用盡原則。因而昊某公司自得某公司處合法獲得A芯片和與之配套的B軟件復制件，有權根據購買的A芯片數量復制B軟件，并將WHDI開發套件包用于被訴侵權產品并對外銷售。昊某公司銷售或者委托華某公司銷售被訴侵權產品的行為未侵害阿某公司所享有的發行權，昊某公司用于被訴侵權產品的B軟件復制件并未侵害阿某公司所享有的復制權。

2.關于軟件合法復制品所有人向第三方提供修改后的軟件無需取得軟件著作權人許可的適用情形。限定軟件合法復制品所有人未經許可不得向任何第三方提供修改后的軟件，主要指未經軟件著作權人的許可不得以修改后的軟件作為主要交易標的的情形，如果交易的主要標的物為硬件，軟件僅為配合硬件使用，因配套使用的硬件交易而使修改后的軟件所有權一并發生轉移的，一般不需要取得軟件著作權人的許可。本案中，現有證據尚不足以證明昊某公司侵害了阿某公司對B軟件享有的修改權。即使昊某公司為配套使用A芯片對B軟件進行了適應性修改，即對B軟件的功能、性能進行必要的優化和修改，亦屬于昊某公司作為軟件復制件合法所有人享有的權利，是對軟件復制件的合法使用，不構成侵權。昊某公司將修改后的B軟件裝入A芯片，并用于被訴侵權產品。昊某公司對外銷售被訴侵權產品時，修改后的B軟件并非交易的主要標的，而系因被訴侵權產品硬件交易導致的B軟件復制件所有權一并轉移，該種情形無需取得軟件著作權人阿某公司的許可。

著作權中發行權權利用盡原則是著作權法中限制著作權人專有權利的重要原則，對于著作權人與社會公眾利益進行了有效平衡。隨著科技的發展，有形載體作品已無法滿足人們隨時隨地欣賞“藝術之美”的需求，數字作品應運而生。計算機軟件作為數字作品的重頭戲，早已深入個人生活及企業經營。相應地，計算機軟件是否有“發行權”，是否可以適用“發行權用盡”也已成為困擾國內外司法實踐的問題。本案對于在相關軟件與芯片為配套使用、即“一把鑰匙開一把鎖”的特定關系之下，涉及芯片配套的計算機軟件發行權權利用盡原則的適用條件以及軟件合法復制品所有人對軟件進行適應性修改是否侵權、向第三人提供修改后的軟件無需取得著作權人許可的例外情形等予以明確，以期對該類問題的解決提供參考與指引。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2022）最高法知民終1460號

上訴人（一審被告）：某1公司。住所地：中華人民共和國廣東省深圳市寶安區。
法定代表人：文某民，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：馬某，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：劉建偉，北京市盈科律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）：某2公司。住所地：以色列國若納納市。
代表人：塔某，該公司首席執行官。
委托訴訟代理人：張小英，北京市聯德律師事務所律師。
委托訴訟代理人：蔣洪義，北京市聯德律師事務所律師。

一審被告：某3公司。住所地：中華人民共和國北京市海淀區。
法定代表人：王某亮，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：郭子龍，北京乾成律師事務所律師。
委托訴訟代理人：丁亞琪，北京乾成律師事務所律師。

上訴人某1公司因與被上訴人某2公司、一審被告某3公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服北京知識產權法院于2021年12月28日作出的（2019）京73民初978號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年7月19日立案后，依法組成合議庭，并于2023年10月9日詢問當事人。上訴人某1公司的委托訴訟代理人馬某、劉建偉，被上訴人某2公司的委托訴訟代理人張小英，一審被告某3公司的委托訴訟代理人郭子龍、丁亞琪到庭參加詢問。本案現已審理終結。

某2公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2019年6月27日立案受理。某2公司請求判令：1.某1公司和某3公司立即停止侵害某2公司MAC軟件著作權中的復制權、修改權、發行權；2.某1公司立即停止生產和銷售預裝有未經授權的MAC軟件的無線高清視頻傳輸設備產品“猛犸（MOMA）傳奇2000”產品（以下簡稱被訴侵權產品），立即停止以其他方式復制、修改和發行未經授權的MAC軟件產品及其副本；3.某3公司立即停止銷售被訴侵權產品；4.某1公司和某3公司立即刪除其庫存的所有介質、芯片、主板、被訴侵權產品及其他產品中預裝的未經授權的MAC軟件，或者銷毀其庫存的預裝有未經授權的MAC軟件的芯片、主板、被訴侵權產品及其他產品；5.某1公司在《法治日報》《中國知識產權報》及其官方網站上刊登致歉聲明，消除對某2公司商譽的負面影響；6.某1公司和某3公司共同賠償某2公司經濟損失人民幣500000元（本判決書所涉貨幣，除特別注明為外幣外，均指人民幣）以及制止侵權的合理開支200000元。事實和理由：（一）某2公司是一家專注于無線高清視頻傳輸技術的高科技公司，研發了基于WHDI（WirelessHomeDigitalInterface，無線家庭數字接口）技術的芯片和配套軟件，即MAC軟件，在2007年就已經在以色列國完成了權利軟件的開發工作、芯片使用及上市銷售，MAC軟件作為職務作品，著作權由某2公司享有且目前仍然有效。（二）某1公司生產并銷售、某3公司銷售的被訴侵權產品中使用的是某2公司生產的AMN2220型號芯片。（三）某2公司早在2007年就已經在包括中國在內的全球范圍內生產銷售與MAC軟件和芯片配套的WHDI開發套件包，某1公司在2013年2月5日成立，被訴侵權產品在2018年1月才上市銷售。作為無線高清視頻傳輸設備廠商，某1公司有接觸MAC軟件的可能性。（四）某1公司通過在中國境內生產銷售預裝有MAC軟件的被訴侵權產品，并且通過其官方網站向全球多個國家銷售被訴侵權產品。某3公司在北京市海淀區的實體店內銷售含有被訴侵權軟件的產品，還在京東商城上開辦的網絡專營店銷售被訴侵權產品。某2公司從未向某1公司及其關聯公司銷售過任何芯片或者MAC軟件，也未授權某1公司及其關聯公司在任何產品中使用MAC軟件。通過對比發現，被訴侵權產品中使用的軟件和MAC軟件實質性相似。綜上，某1公司未經授權將某2公司的MAC軟件進行復制、修改并預裝在印有某2公司商標的芯片中以生產被訴侵權產品的行為，侵害了某2公司對MAC軟件享有的修改權、復制權；某1公司和某3公司銷售被訴侵權產品的行為，侵害了某2公司享有的發行權，兩公司應當承擔相應的侵權責任。

某1公司一審辯稱：（一）某2公司無法證明其主張的著作權的實際內容。MAC軟件并未進行登記；某2公司提交的開發記錄及相關郵件也不能證明實際內容；U盤證據也不能證明來源以及存儲文件的真實來源。（二）某1公司的行為并未構成侵權。1.某1公司使用的軟件與AMN芯片具有特定的對應關系，適用于AMN2220芯片的軟件是作為商品的芯片的必要組成部分，二者具有“鎖和鑰匙”的匹配關系。某1公司提交的公證書顯示，某2公司在2009年4月9日對外銷售AMN2220/3210芯片的價格為25美元，且并未提出任何著作權的要求，某2公司在銷售芯片的同時，已經默認了包含專用軟件的使用。2.某2公司因企業被收購、經營的業務發生重大變化才不顧客觀事實向某1公司主張侵權責任。某2公司被美國公司收購，該公司與某1公司具有競爭關系，導致某1公司由原來某2公司芯片的購買方、使用方變成了收購方的競爭對手。某2公司的訴訟違反了基本的商業信用和誠實信用的法律原則。3.被訴侵權產品的特定軟件有合法來源。2014年，某1公司向案外人某4公司（以下簡稱某4公司）采購某2公司生產的AMN2220芯片。由于AMN2220芯片需要配合特定的軟件方可使用，銷售方向某1公司提供了AMN2220芯片的專用軟件即開發包。某1公司雖未直接向某2公司采購芯片及軟件，但其向供應商合法采購的行為未違反任何法律規定，也未侵權。4.某1公司的行為并未給某2公司帶來任何損失。由于特定軟件脫離了芯片則不具備任何使用價值，因此某1公司復制軟件的行為目的并不是使用軟件，而是使用芯片。某2公司軟件的商業價值已經通過芯片銷售得以實現。（三）某2公司提交的對比證據是單方面完成的，其采用的對比工具不是軟件對比的通用工具，對比的客觀真實性、結果的科學性無法保證。綜上，某1公司不同意某2公司的訴訟請求，請求駁回某2公司的全部訴訟請求。

某3公司一審辯稱：某3公司銷售的被訴侵權產品有合法來源，不應當承擔民事責任。

一審法院查明以下事實：

（一）某2公司主張權利軟件的相關事實

中華人民共和國北京市方圓公證處出具的（2019）京方圓內經證字第25394號公證書（以下簡稱第25394號公證書）記載：2019年8月12日，某2公司的委托代理人AGIV、RAFAEL向公證處提供了4個U盤，標示有“4.x.19.1source”“4.x.19.1object”“4.x.24.9source”“4.x.24.9object”（以下統一簡稱為MAC軟件4.x版本），公證處將四個U盤中的內容復制到公證處的電腦中，刻錄了光盤；將4個U盤進行密封返還給某2公司的委托代理人。

某2公司提交了4.x版本開發的歷史郵件記錄，載明：（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。

某2公司提交了齊某2018年8月21日撰寫的《備忘錄-根據以色列法律確立阿某蒙對MACSW的版權所有權》（以下簡稱所有權備忘錄）的文件，載明：關于參與編寫MACSW的個人與某2公司的關系，所有三位主要作者均是某2公司的員工，其中，埃某達于2010年3月14日至2013年1月31日就職于某2公司，擔任軟件工程師；奧某爾于2007年11月8日至2013年4月25日就職于某2公司，擔任軟件工程師、軟件開發經理；拉某于2008年3月23日起至今在某2公司工作，擔任軟件工程師。在某2公司與員工簽訂的《阿某蒙有限責任公司私密與保密》協議（以下簡稱保密協議）中約定：“3財產和權利所有權（a）專有財產，本員工在此確認，所有保密信息目前和未來仍為本公司的專有財產。由本員工保存或者制備、與本公司的業務和事務有關的所有商業記錄、文書和文件均為本公司的財產……（b）讓與。在本公司無需向本員工支付任何額外對價的情況下，本員工對于其在勞動雇傭關系存續期間自行或委托他人構思或投入實踐的任何創意、發明、原始著作權作品、開發、改進、修改、商業秘密以及任何文書、軟件、硬件、固件、創意產品、專有技術和信息（全部或部分），無論是否可以受到專利保護、版權保護或者其他保護，本員工在此將針對上述項目的所有權利、所有權和權益讓與至本公司；同時，如上文所述，本員工將針對上述項目所享有的或者基于上述項目產生的專有權利所享有的完整權利、所有權和權益，讓與至本公司?！?br>
某2公司提交MAC軟件的0.1版本設計文檔，包括（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。

（二）被訴侵權行為的相關事實

中華人民共和國北京市長安公證處出具的（2018）京長安內經證字第42640號公證書記載，ICP備案管理系統顯示，網站www.szm*-tech.com的主辦單位為某1公司，該網站品牌介紹稱：某1公司集研發、生產、銷售、服務于一體，致力于為全球客戶提供數字高清視頻傳輸整體解決方案，擁有子品牌四個（Holly*、光速通、Comedee、猛瑪MOMA）……猛瑪MOMA產品在音視頻分配、轉換、延長器領域中成長為國內專業的品牌之一。產品廣泛應用于學校、公共娛樂設施、展館、銀行、辦公、電信、工業等各個領域，產品在國內外市場有較高的占有率。該網站稱猛犸傳奇2000產品售價23800元。京東商城“猛犸旗艦店”網店經營者資質信息公示顯示，該店的經營者為某1公司，售賣的“猛犸傳奇2000ft無線圖傳ARRIMINI秒回傳奇2000”的價格為23800元。某2公司的代理人汪宇在2018年9月14日購買兩臺上述商品。（2018）京長安內經證字第42641、42642號公證書記載，某2公司從京東猛犸旗艦店購買的產品在郵寄中途召回并轉寄，網店給出收回產品的理由是軟件版本不對。

（2018）京長安內經證字第53755號公證書記載，京東商城“華某澤影視器材專營店”的經營者為某3公司，該店銷售的“猛犸MOMA傳奇2000ft無線圖傳ARRIMINI秒回猛犸無線圖傳600米傳輸距離標配”產品，售價23800元。

（2018）京長安內經證字第53754號公證書（以下簡稱第53754號公證書）記載，2018年10月26日，北京市聯德律師事務所的委托代理人陳凱在北京市海淀區西四環中路6號“北京攝影器械城”內一層“A10華某澤”店鋪，購買了兩臺“猛犸傳奇2000ft無線圖傳”設備，價格共42000元，某3公司收取貨款，該設備的外殼及用戶手冊上標有“Holly*Technology”。公證處對購買的設備及票據、名片進行拍照和封存。（2019）京長安內經證字第27560號公證書（以下簡稱第27560號公證書）記載，將第53754號公證書封存的物品進行拆封，對其中一臺設備進行拆解，確認情況后再次加封。對拆封過程及拆解的設備進行拍照，產品的芯片組顯示AMI*。

（2019）京方圓內經證字第26148號公證書記載，2019年8月13日，某2公司的委托代理人AGIV、RAFAEL和路暢，申請公證處對相關設備中預裝的軟件進行對比的過程進行公證。將第27560號公證書中保全的設備進行拆封，將閃存拆解下來，讀取其中的文件“Moma_RX_Flash.bin”并保存，使用解密程序“bindecryption_program”進行解密，得到兩個文件“Moma_RX_Flash.bin_Decrypt_Correct”（文件1）和“Moma_RX_Flash.bin_Decrypt_Wrong”（文件2）。將目標代碼文件“MAC_GRIZZLY.alf”使用解密程序“bindecryption_program”進行解密，得到兩個文件“MAC_GRIZZLY.alf_Decrypt_Correct_RX（文件3）”和“MAC_GRIZZLY.alf_Decrypt_Wrong_RX”（文件4）。使用軟件“BeyondCompare”打開文件1和文件3，記錄相關結果，顯示部分連續內容相同，部分特征語句相同；打開文件2和文件4，記錄相關結果。隨后，將“MAC_GRIZZLY.alf”加載到電路板，連接到計算機上，打開putty.exe軟件，設置參數，運行，讀出“MAC_GRIZZLY.alf”中的LOG信息，并保存到“AMI*_SW.txt”（文件5）中；將閃存取下，再將第27560號公證書中拆解下的閃存焊接到電路板上，連接計算機，打開putty.exe軟件，設置同樣的參數，運行，讀出其中的LOG信息，并保存到“FlashMoma.txt”（文件6）中。對比文件5和文件6，文件5顯示：INF>>Version：4.2.19.1Build：809INF>>Date:Mar15201116:39:14，INF>>RFDLbuildtime:20046hoursfrom30/11/08,10:00am。文件6顯示：INF>>Version：4.2.24.9Build：977INF>>Date:Mar15201212:00:01，INF>>RFDLbuildtime:39001hoursfrom30/11/08,10:00am。兩文件均顯示多處MACInterfaceError：8。

某2公司為了證明某1公司有接觸到其MAC軟件的可能性，提交了如下證據：1.某2公司對“史某克公司”出具的2007年7月5日的報價單，顯示包含有WHDI硬件開發套裝升級到基于AMN2110/AMN2210開發套件，并明確了其享有的知識產權，即在無許可協議的條件下，買方禁止轉化、改編、整理、反編譯或其他方式將產品中的軟件還原為源代碼；也禁止出售、轉讓、出租、出借、再許可、復制或其他方式轉讓產品中的軟件。2.某2公司向深圳高某家居智能電子有限公司出售WHDI開發套件包的單據，時間為2009年12月。3.某2公司與某4公司的業務往來郵件（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。4.2011年《電腦與電信》新聞報道：“新的海信配件利用AMI*WHDI技術將高清內容從筆記本和iPhone無線映射至電視?！?.某1公司在www.szm*-tech.com上介紹WHDI技術的文章，稱WHDI技術是由以色列國芯片商AMI*公司根據WHDI協會公布的標準所開發的技術，宣傳“猛犸傳奇2000”可以實現1080p高清源碼流音視頻無壓縮、無延時傳輸。

（三）其他事實

某2公司為證明其為制止侵權行為所支付的合理開支，提交如下證據：1.某2公司在某3公司購買被訴侵權產品的收據，金額為42000元；2.公證費發票七張，合計17840元；3.檢索費發票一張，合計198元；4.律師費發票兩張，合計199998元；5.口譯費用發票一張，合計3000元。

某1公司為證明其使用的芯片有合法來源，其行為并未侵權，提交了如下證據：1.其與某5公司（以下簡稱某5公司）簽訂的訂購合同兩份及中國銀行（香港）有限公司客戶通知書兩份，載明銷售的產品為AMN2120_A4、AMN3110_B1、AMN2220A4、AMN3210B1，訂購時間為2013年3月20日、2013年4月3日，無簽章和簽字。2.某4公司WHDI認證證書以及付款憑證。3.某4公司2021年8月20日提供的《情況說明》，記載：該公司取得WHDISpecification特許授權，通過關聯公司從某2公司購買基于WHDI技術的AMN2220芯片。自2014年10月起，某1公司向某4公司購買AMN2220芯片，為使某1公司正常使用AMN2220芯片，某4公司向某1公司提供了AMN2220芯片的專用軟件即開發套件包。

某1公司提交中華人民共和國廣東省深圳市深圳公證處出具的（2021）深證字第90700號公證書，以證明互聯網上關于某2公司芯片的新聞，說明某2公司銷售芯片產品并不需要另外授權使用，某2公司被收購后與某1公司構成競爭關系。某1公司提交（2021）深證字第90667號公證書，以證明AMN2220芯片可以通過合法銷售渠道購買。

某2公司申請證人拉某爾，拉某爾當庭陳述了如下內容：其國籍是以色列國，自2008年起是某2公司的員工，擔任軟件開發經理。某2公司從未向某1公司提供軟件，某1公司修改和復制某2公司的軟件用于自己的產品。其從某1公司處獲得了猛犸設備查看了軟件，二進制圖像顯示有相似的部分，說明猛犸設備中使用的軟件是基于某2公司的軟件。此外還比較了軟件的運行日志，發現也有相似的地方。某2公司生產芯片組和專門用于軟件的芯片，MAC軟件是不可修改的，芯片是有密碼的，需要某2公司特有的密鑰進行激活，不知道信息的人是無法寫出密鑰的。通過比較閃存中的二進制和輸出的日志，發現MAC軟件被篡改，因此其認為這是一種對于軟件的非法修改行為，毫無疑問某1公司的軟件是建立在某2公司軟件的基礎之上，是非官方的軟件，是由其他的生產商復制或者是發行的。

一審法院另查明，中華人民共和國和以色列國均為《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱伯爾尼公約）的成員國。

一審法院認為：

（一）關于本案的法律適用

某2公司是注冊地址位于以色列國的公司，主張對權利軟件享有著作權。關于外國主體作品的保護問題，因中華人民共和國和以色列國共同參加了伯爾尼公約，故本案應當適用《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）的相關規定。

（二）關于權利軟件權屬的認定

某2公司提交了MAC軟件各個版本開發過程的郵件、其與軟件開發人員簽訂的相關協議等證據，并對相關事實進行了公證，同時結合證人證言的內容，在無相反證據推翻的情況下，應當認定某2公司是MAC軟件的著作權人，其對MAC軟件享有的著作權受到中國著作權法保護。

（三）某1公司、某3公司的行為是否構成侵權

從接觸可能性上看，某1公司與某2公司經營業務同屬無線高清視頻傳輸技術領域，某1公司在其官方網站上介紹WHDI技術，稱WHDI技術是由以某2公司根據WHDI協會公布的標準所開發的技術，某1公司亦表示其從某4公司購買了某2公司的芯片，而MAC軟件是基于WHDI技術開發的程序，與芯片配套使用。因此，某1公司有接觸到MAC軟件的可能性。

某2公司在某3公司經營的店鋪購買了某1公司生產的含有被訴侵權軟件的產品，利用工具讀取產品上閃存中的被訴侵權軟件，利用解密程序解密，將MAC軟件用相同的解密程序解密，通過對比軟件對解密后的文件進行對比，結果顯示了若干連續相同的內容，以及若干相同的獨特特征語句。另外，對兩個軟件進行一致地處理后，比較二者的運行日志，MAC軟件顯示Version：4.2.19.1，Date:Mar15201116:39:14，RFDLbuildtime:20046hoursfrom30/11/08,10:00am；被訴侵權軟件顯示Version：4.2.24.9，Date:Mar15201212:00:01，RFDLbuildtime:39001hoursfrom30/11/08,10:00am。從日志可以看出，MAC軟件的版本為4.2.19.1，被訴侵權軟件的開發日期晚于MAC軟件4.2.19.1，且兩個軟件的初始版本時間相同，二者運行日志亦顯示了多處相同的MACInterfaceError。綜合以上事實，能夠認定被訴侵權軟件與MAC軟件4.2.19.1具備高度一致性，兩個軟件構成實質性相似。

綜上，某1公司未經權利人某2公司的許可，生產、銷售包含有與MAC軟件高度相似的軟件的產品，其行為構成侵權。某3公司未經權利人某2公司的許可，銷售包含有與MAC軟件高度相似的軟件的產品，其行為亦構成侵權。

某1公司和某3公司均提出合法來源抗辯。某3公司銷售的含有MAC軟件的被訴侵權產品來自某1公司，且某2公司未能證明某3公司具有侵權故意，故某3公司提出的合法來源抗辯成立，某3公司除應當停止銷售被訴侵權產品外，不承擔其他法律責任。某1公司提交了某4公司出具的《情況說明》以及合同等證據，主張其使用的被訴侵權軟件來自第三方公司，其不應承擔責任。據查，某1公司從某4公司購買了芯片，但其未提供明確的軟件授權方面的證據，故在案證據不足以支持某1公司合法來源抗辯主張。

關于侵權的具體權項，某1公司在其生產制造的設備中預裝被訴侵權軟件，并向公眾出售，且被訴侵權軟件與MAC軟件4.2.19.1存在不同的指令語句序列，故某1公司的被訴侵權行為侵害了某2公司對于MAC軟件享有的修改權、復制權、發行權。

（四）某1公司承擔的法律責任

某1公司對于侵害某2公司軟件修改權、復制權、發行權的行為，應當承擔賠禮道歉、停止侵害、賠償損失的民事責任。

關于停止侵權，某1公司應當停止生產和銷售被訴侵權產品，停止以其他方式復制、修改和發行未經授權的MAC軟件的產品。

關于賠償損失，某2公司并未提交充足證據證明其實際損失或某1公司的侵權獲利，一審法院根據MAC軟件的創作高度、某1公司的侵權情節等因素，酌情確定300000元的侵權損害賠償數額。此外，某2公司主張了合理支出，包括購買被訴侵權產品的費用42000元、公證費17840元、檢索費198元、口譯費3000元。上述費用主張的理由正當合理，且某2公司提交了發票等證據佐證，一審法院予以支持。關于律師費用，某2公司提交律師費發票兩張，計199998元，但并未有相關的代理合同支持。一審法院考慮到某2公司委托律師出庭應訴，酌情確定律師費合理支出為50000元。綜上，某1公司應當向某2公司支付維權合理支出共計113038元。

另外，某2公司提出銷毀含有MAC軟件的產品等主張，考慮到停止侵權的責任承擔方式已經足以保護其軟件著作權，該主張一審法院不予支持。

一審法院依據2010年修正的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）第二條第二款、第四十九條，《計算機軟件保護條例》第八條第一款第三項、第四項、第五項、第九條、第二十三條第五項、第二十四條第一款第一項、第二項、第二十五條、第二十八條之規定，判決：“一、自本判決生效之日起，某1公司立即停止侵害阿某蒙M**軟件的修改權、復制權、發行權的行為；二、自本判決生效之日起十五日內，某1公司在《中國知識產權報》刊登道歉聲明（聲明內容須經本院審核，逾期如未履行上述行為的，本院將選擇相關媒體刊登本判決主要內容，費用由某1公司負擔）；三、自本判決生效之日起十日內，某1公司賠償某2公司經濟損失人民幣300000元；四、自本判決生效之日起十日內，某1公司賠償某2公司合理開支人民幣113038元；五、自本判決生效之日起，某3公司立即停止發行含有涉案侵權軟件的‘猛犸（MOMA）傳奇2000’產品；六、駁回某2公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照2017年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費人民幣10800元，由某2公司負擔人民幣3000元（已交納）；由某1公司負擔人民幣7600元（于本判決生效之日起七日內交納）；由某3公司負擔人民幣200元（于本判決生效之日起七日內交納）?！?br>
某1公司不服一審判決并向本院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決，改判駁回某2公司全部訴訟請求；2.本案一審、二審案件受理費由某2公司承擔。事實與理由：（一）一審法院認定事實錯誤，某1公司未侵害某2公司包括軟件著作權在內的任何權利。1.某2公司成套出售的芯片套件包括芯片硬件、軟件，某2公司的MAC軟件與AMN芯片具有唯一、特定的對應關系，該軟件著作權并非一項獨立的財產性權利。即若正常使用AMN2220芯片則必須使用特定軟件，應用于AMN2220芯片的特定軟件在離開AMN2220芯片后則不具有其他任何使用價值。某1公司使用MAC軟件是正常使用合法購買的AMN2220芯片的必然的、唯一的選擇，否則無法實現芯片采購合同目的。2.某2公司將MAC軟件與AMN芯片配套出售，購買方通過MAC軟件實現AMN芯片的基本功能，某2公司已經自認向某4公司出售成套開發軟件，明確載明出售的產品包括AMN2220芯片硬件、固件和MAC軟件，且芯片套件售價高于普通芯片的價格，足以證明該芯片套件售價包含MAC軟件價格，某2公司在銷售芯片的過程中實現了對應MAC軟件的商業價值，且某2公司從未單獨收取過MAC軟件的費用，證明其認可套件價格包含MAC軟件價格，某4公司合法享有芯片套件包括芯片硬件、固件及MAC軟件的所有權，有權處分涉案芯片套件。3.某2公司通過芯片銷售“許可”購買方使用軟件，某1公司使用被訴侵權軟件的行為并未給某2公司造成任何損失。某2公司通過各種渠道銷售AMN2220芯片，其必然知道芯片的使用方必須使用與之配套的MAC軟件，因此某2公司銷售芯片的行為即為對于芯片使用方使用MAC軟件的許可。4.計算機軟件復制件經過合法發行后，復制件的所有權人可以依法再次發行，某2公司在芯片套件出售給某4公司后，發行權已用盡，某1公司合法取得的所有權不構成侵權。（二）某2公司提交的證據存在重大瑕疵，無法證明證據來源的真實性，不能作為認定事實的合法證據。1.某2公司提交的關鍵證據第25394號公證書，即封裝有某2公司源代碼以及對應目標程序的U盤，因無法證明其來源而不具備基本的真實性。2.某2公司提交存儲有軟件的U盤來源不明、不具備真實性，因此該U盤載體所存儲的軟件無法證明是某2公司主張被侵權的MAC軟件，某2公司也無法證明其主張享有著作權的軟件的具體內容，進而也無法確定某2公司軟件著作權的具體保護范圍。3.某2公司采用第25394號公證書的U盤中存儲的軟件與某1公司使用的軟件進行對比，基于U盤本身不具備真實性，因此采用該U盤內存儲軟件進行對比的過程及結果皆不具備真實性，不能作為判斷某1公司是否侵權的依據。（三）一審法院不應依據某2公司單方作出的對比結果作為認定某1公司存在復制、修改行為的依據。某2公司采用來源不明的軟件進行對比、對比過程由單方操作完成、對比過程使用的解密工具也并非是軟件解密的通用工具，在此情況下其對比過程的客觀真實性、對比結果的科學性完全無法保證。（四）某2公司的軟件對比過程存在重大瑕疵，其對比結論不應用于認定案件事實。首先，某2公司提交的軟件開發證據中并未包括與某1公司使用軟件相同的Version:4.2.24.9，無法證明某1公司使用的軟件是由某2公司所開發。其次，某2公司提交的軟件對比證據中明確記載，某2公司采用了Version:4.2.19.1與某1公司使用的Version:4.2.24.9進行對比，鑒于軟件的版本號不同，其不具備可比性，無法通過對比證明某1公司存在修改、復制行為。另外，4.2.24.9版芯片套件系某1公司自某4公司處合法購買，購買后使用無需修改軟件，某1公司也沒有軟件修改能力。在某2公司未提供證據證明某1公司對MAC軟件修改的情形下，一審判決認定某1公司侵害MAC軟件修改權無事實依據。某1公司成立于2013年2月5日，最早向某4公司購買涉案芯片套件的時間為2014年10月28日，上述時間均晚于MAC軟件4.2.24.9版本的創建時間，一審判決認定某1公司修改該版本軟件有違時間邏輯。（五）一審法院未批準某1公司的司法鑒定申請，非法剝奪了其合法訴訟權利。

某2公司辯稱：（一）某2公司依法享有MAC軟件的著作權，某1公司未經許可使用某2公司MAC軟件，且該行為不構成合理使用，屬于侵權行為。某2公司已經舉證證明某1公司使用的被訴侵權軟件系來自某2公司的MAC軟件，某2公司在芯片交易中明確約定在無許可協議的條件下，禁止買方以轉化、改變、整理、反編譯或其他方式將產品中的軟件還原成源代碼，也禁止出售、轉讓、再許可、復制或其他方式轉讓產品中的軟件。某2公司在銷售芯片時并未許可芯片購買方使用配套軟件，某1公司提交的證據無法證明其獲得著作權人的許可。（二）某2公司已經提交充分證據證明MAC軟件由某2公司開發且提交了存儲源代碼和目標程序的U盤，某1公司未就其質疑U盤真實性的主張提出合理理由和證據，該主張顯然不能成立。某2公司提供了MAC軟件的4.0.0至4.x.24.19版本開發歷史郵件，其中包括與4.2.24.9版本相同的4.x.24.9版本，能夠證明某1公司使用的被訴侵權軟件系某2公司開發。（三）某2公司提供的軟件對比過程具有真實性和客觀性，其對比結果能夠證明某1公司對MAC軟件進行了復制和修改。軟件對比的基礎是某2公司提交的公證封存的MAC軟件目標程序及從公證封存的被訴侵權產品中導出的被訴侵權軟件目標程序，對比使用的軟件“BeyondCompare”系常用的第三方對比軟件，且被訴侵權軟件的導出過程以及軟件對比的全過程均在公證人員的監督下進行，被訴侵權軟件可以使用MAC軟件的密鑰成功解密，并且被訴侵權軟件的4.2.24.9版本與MAC軟件的4.2.19.1版本對應的初始版本時間完全相同，解密后的目標程序存在大量與MAC軟件相同的語句及相同的特征語句。同時，被訴侵權軟件的運行日志亦顯示與MAC軟件初始版本時間相同以及多處相同的MACinterfaceError?？梢?，軟件對比結果能夠證明被訴侵權軟件與MAC軟件構成實質性相似，某1公司對MAC軟件進行了修改和復制。（四）阿某蒙的MAC軟件為加密軟件，解密軟件是某2公司自己開發，只有該解密軟件才能打開被訴侵權軟件和某2公司的MAC軟件，某1公司拒絕提供被訴侵權軟件源代碼，導致本案不具有委托鑒定的基本條件，一審法院據此未批準某1公司的司法鑒定申請符合法律規定。（五）某2公司曾向某4公司銷售過MAC軟件，軟件和芯片配套使用，但軟件使用存在市場范圍，用于快速電子消費品，與高速零延遲視頻傳輸系統不同用途，且銷售合同明確約定軟件不得轉讓，無論某1公司如何獲得軟件，都構成侵權。經過對比顯示被訴侵權軟件經過了修改和復制，從快速電子消費品進行修改后用于更昂貴的電子視頻傳輸系統，某1公司的行為侵害了某2公司對MAC軟件享有的修改權、復制權和發行權。（六）對軟件修改和復制不適用著作權權利用盡原則。（七）某1公司從某4公司購買的軟件無法證明合法來源，被訴侵權軟件確實經過修改和復制，且存在于某1公司的產品中。

某3公司述稱：某3公司僅為含有被訴侵權軟件的產品的銷售商，并已明確說明其產品來源。某3公司是否應就其行為承擔所謂停止侵權的法律責任，客觀上需基于二審生效判決對于被訴侵權軟件是否構成侵權的最終認定。因此，雖然某3公司未提起上訴，但并不代表其認可一審判決對其作出的判項。相反，正是基于某1公司已提起上訴的考量才未提起上訴，某3公司認可某1公司的上訴請求。

二審審理中，某1公司為證明其主張，向本院提交兩組證據：

第一組證據：某1公司與某4公司簽訂的《采購框架合同》及香港上海匯豐銀行有限公司開具的匯款通知，擬證明某1公司從某4公司采購了被訴侵權芯片及軟件并支付了包含被訴侵權軟件在內的授權費用，獲得了被訴侵權軟件的合法授權。

第二組證據：（2022）深證字第48445號、第49041號、第52181號公證書，擬證明某1公司從淘寶第三方店鋪購買了視晶無限幻影PR0200，并對該產品中的軟件與被訴侵權軟件進行對比，兩軟件相關信息一致。市場上存在第三方生產的與被訴侵權軟件一致的軟件，無法證明某1公司修改了被訴侵權軟件。

某2公司的質證意見為：對第一組證據的形式真實性及蓋章的真實性認可，但對其合法性和關聯性不予認可，該證據無法證明協議的實際簽訂日期為2014年，且并未提交供貨和發貨的相關證據予以作證。Holly*TECHNOLOGYCO.LIMITED（以下簡稱某6公司）雖提供了付款憑證，但未提交進出口的相關證據。對第二組證據真實性、合法性予以認可，但對該組證據的關聯性不予認可，該組證據無法證明某1公司未修改某2公司的MAC軟件。

某3公司的質證意見為：對兩組證據的真實性、合法性和關聯性均予以認可。

本院認證意見為：第一組證據為某1公司與某4公司關于AMN2220芯片套件的采購合同及匯款憑證，與一審中某4公司出具的《情況說明》的內容能夠相互印證，本院對該組證據予以采信；本院對第二組證據的真實性、合法性予以認可，但該組證據與本案事實無關，本院對該組證據的關聯性及證明目的不予認可，對該組證據不予采信。

某2公司為證明其主張，向本院提交三份證據，均為2022年8月16日的時間戳網頁截屏。證據1.某3公司仍在其京東網店上銷售被訴侵權產品的時間戳網頁截屏；證據2.某1公司仍在其官網上銷售被訴侵權產品的時間戳網頁截屏；證據3.某1公司在2019年8月12日中標“南陽電視臺高清電視采編設備政府采購項目”的時間戳截屏。上述證據擬共同證明一審判決作出后，某1公司和某3公司仍在持續侵權。

某1公司的質證意見：對證據1-3的真實性、合法性和關聯性均不予認可，該組證據未經公證，均為單方制作；且不認可該組證據的證明目的，該組證據的網頁沒有清理緩存，亦無法證明證據1-3中顯示的產品系被訴侵權產品。此外，證據3的公告日期為2019年8月12日至13日，此時一審判決尚未作出，且在一審判決生效之前，即使被訴侵權產品仍在銷售，也不屬于侵權行為。

某3公司的質證意見：認可某1公司的質證意見。對證據1的真實性、合法性及關聯性及證明目的均不予認可。某3公司已于一審判決作出后下架被訴侵權產品，即使其仍在銷售被訴侵權產品，在一審判決未生效的情況下，亦不構成侵權，此外，某2公司未提起上訴，該組證據與本案無關。

本院認證意見為：某2公司提交的上述證據均欲證明一審判決作出后，某1公司、某3公司的被訴侵權行為仍在繼續，鑒于某2公司未對一審判決提出上訴，亦未要求將其主張的賠償期限延長至一審判決作出后，故上述證據與本案二審審理內容無關，本院對上述證據不予采信。

某1公司主張一審判決第十一頁“某1公司提交了如下證據，以證明其使用的芯片有合法來源，其行為并未侵權：1.其與某5公司簽訂的訂購合同兩份及中國銀行（香港）有限公司客戶通知書兩份……”存在筆誤，應當將第1點中的“其”改為某2公司，該份合同為某2公司與某5公司簽訂。經審查，該份證據由某1公司一審提交，載明合同買方為某5公司，賣方為“AMI*LTD.”。雙方當事人均確認上述第1點中的“其”字為筆誤，應為某2公司，本院對一審判決該處筆誤予以糾正。

一審法院認定的其他事實基本屬實，本院予以確認。

本院另查明：

（一）關于某2公司MAC軟件開發情況的補充查明

某2公司一審時提交的MAC軟件的0.1版本設計文檔，綜述部分載明：（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。根據某2公司一審時提交的MAC軟件3.x版本、4.x版本開發的歷史郵件記錄，（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。

（二）關于某2公司向某4公司銷售AMN2120和AMN2220芯片的補充查明

一審中某2公司為證明某1公司具有接觸MAC軟件的可能性，提供了經公證的某2公司與某4公司的業務往來郵件的保密證據（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）。

（三）關于某1公司與某4公司簽訂《采購框架合同》的補充查明

某1公司及某6公司（甲方）與某4公司（乙方）于2014年10月28日簽訂的《采購框架合同》載明如下內容：“一、合作內容1.乙方協助甲方驗證基于AMN2120和AMN2220芯片（以下簡稱‘芯片套片’），AMN2120固件版本號：4.3.24.9，AMN2220固件版本號：4.2.24.9（以下簡稱‘MAC固件’）的長距離廣播模式的無線圖傳產品（以下簡稱‘圖傳產品’）的功能與性能。2.甲方驗證通過后，一次性向乙方支付60000美金，購買乙方芯片套片。二、時間進度與要求1.自合同簽訂起7個工作日內，乙方向甲方提供如下物品和資料：a.免費芯片套片樣品10套；b.圖傳產品硬件設計相關資料；c.圖傳產品生產相關測試工裝和測試軟件；d.MAC固件；e.WHDI的AdopterCertification證明文件。2.甲方收到乙方物品和資料后3個自然月內，需自行完成如下功能與性能驗證工作：a.圖傳產品硬件驗證板的設計和制作；b.圖傳產品射頻指標的確認；c.圖傳產品圖像指標的確認；d.圖傳產品可生產性的確認。3.甲方驗證通過后，向乙方一次性付款60000美金，購買芯片套片1500套。三、乙方收款賬號銀行名稱：BANKOFCHINA（HONGKONG）LTD，HONGKONG銀行代碼：BKCHHKHHXXX賬戶名稱：W*TECHNOLOGYLIMITED賬戶代碼：12579********?！?、乙方權利和義務1.乙方需確保已獲得WHDI的AdopterCertification授權，可以對芯片套片及配套軟件、MAC固件進行合法銷售和再次授權。2.乙方僅向甲方提供MAC固件。因為乙方沒有固件的源代碼和改進固件性能的研發能力，所以針對此固件的任何功能與性能委托，乙方不提供任何優化或改進服務。若甲方功能與性能驗證通過后，提出任何針對固件功能與性能的改進要求，乙方有權利拒絕。六、知識產權1.乙方授權甲方使用芯片套片和專用軟件。MAC固件驗證產品性能，授權期限為乙方提供圖傳產品相關物品和資料后的3個自然月，當甲方完成60000美金貨款支付后，乙方授權甲方使用芯片套片及專用軟件、MAC固件開發、生產和銷售圖傳產品，授權期限為永久。2.乙方提供的芯片套片及軟件、MAC固件涉及知識產權侵權，包括但不限于著作權、專利、版權等侵權行為，由乙方承擔相關全部責任?！?br>
香港上海匯豐銀行有限公司匯款通知顯示，2015年1月13日，某6公司向《采購框架合同》載明的賬戶匯入60000美元。

（四）關于某2公司MAC軟件與AMN芯片配套銷售情況的補充查明

二審審理期間，某2公司確認如下內容：1.某2公司AMN芯片與MAC軟件必須配套才能工作，某2公司的MAC軟件/AMN芯片無法與來自其他企業的芯片/軟件適配，某2公司總是將芯片與MAC軟件配套銷售，不會對芯片和軟件分別定價。MAC軟件并不在AMN芯片中，而是存在AMN芯片之外的閃存中。2.某2公司銷售給某4公司及其他客戶的用于消費電子市場的開發套件由兩部分組成：一是已內置模塊的一塊開發電路板，供客戶在其電子消費產品（如電視機）上進行相應的適配開發，該電路板僅由硬紙盒簡單包裝以保證運輸安全，外觀上沒有軟件使用授權限制聲明；二是以電子郵件形式向客戶發放的開發套件附件，包括生產文件、原理圖、軟件示例代碼等文件。在其向包括某4公司在內的芯片購買方發送MAC軟件時，除在郵件中附有對芯片使用范圍及軟件權利限制聲明外，在芯片外包裝上并沒有軟件使用授權限制聲明。軟件使用授權限制聲明內容包括但不限于：買方僅被授予在消費電子市場享有的非獨占、不可轉讓之使用權；不得通過反向工程或者其他方式制造、仿造或以其他方式復制或重現套件或固件或軟件的任何部分，或更改或修改套件或任何軟件的組成部分等。3.在技術上，MAC軟件使用C語言編寫，某2公司發送給芯片購買方的MAC軟件是加密保護的目標代碼。要修改某2公司的MAC軟件，需要獲取MAC軟件的源代碼，或者獲知某2公司芯片非常具體的內部信息以及用于加密保護二進制目標程序的密鑰。4.大約2012年之前，某2公司主要關注消費電子市場，2012年之后，某2公司的業務主要轉向了專業傳輸市場，當前某2公司的主要業務集中于影視行業的專業傳輸市場，并逐漸擴展到工業等專業傳輸市場。

此外，某2公司還確認WHDI是一種能夠實現低時延穩定傳輸全高清圖像質量和3D內容的技術。WHDI協會是由WHDI創立者某2公司聯合“三星、索尼、摩托羅拉”等公司成立的行業協會，其先后發布了WHDI1.0標準和WHDI2.0標準。

二審審理期間，某1公司確認如下內容：MAC是英文MediumAccessControl的縮寫，中文翻譯為介質訪問控制，其中介質指的就是芯片。MAC軟件是能夠訪問芯片的一種特殊專用軟件。MAC軟件需要和硬件芯片一同工作，并不能單獨在電腦上工作。MAC軟件是讓芯片工作的必要條件，沒有MAC軟件，芯片就無法工作，也沒有辦法開發或者生產產品。按照行業慣例，MAC軟件有與芯片配套使用的，也有單獨銷售的。針對嵌入式產品，如DVD機、電子琴等為了某種具體功能設計的產品的專用芯片一般都是為了實現產品的特定功能而開發的，行業慣例都是銷售芯片的同時，配套贈送加密后的MAC軟件，本案涉及的就是嵌入式產品。對于如電腦、手機、CPU（主處理器）等產品用的并不是專用芯片，而是通用芯片，為這種產品開發的MAC軟件，一般會有很多第三方企業，芯片和軟件可以分開銷售。某1公司向某4公司購買芯片后，包含MAC軟件的開發套件是以網絡傳輸方式獲得，不存在軟件外包裝，軟件中亦沒有任何關于使用權利限制的聲明。

上述事實，有《采購框架合同》、匯款通知、某2公司與某1公司的答復意見等證據在案佐證。

本院認為，某2公司住所地為以色列國，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條第一項的規定，本案屬于涉外民事糾紛?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十八條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律?！钡谖迨畻l規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律?！北景钢?，對于雙方當事人之間的侵害計算機軟件著作權糾紛，因屬于知識產權侵權糾紛，應當適用中華人民共和國法律進行審理。本案被訴侵權行為的存續時間在2010年修正的著作權法施行日（2010年4月1日）之后、2020年修正的著作權法施行日（2021年6月1日）之前，本案應適用2010年修正的著作權法。2010年修正的著作權法五十九條規定：“計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定?！薄队嬎銠C軟件保護條例》第五條第三款規定：“外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護?！蹦?公司住所地位于以色列國，因中華人民共和國和以色列國均系伯爾尼公約成員國，故本案應適用2010年修正的著作權法及《計算機軟件保護條例》的相關規定。

根據雙方當事人的訴辯主張，本案二審爭議焦點為：（一）某2公司主張的MAC軟件保護范圍是否明確；（二）某1公司是否侵害某2公司就MAC軟件所享有的復制權、修改權和發行權。

（一）關于某2公司主張的MAC軟件保護范圍是否明確的問題

《計算機軟件保護條例》第二條規定：“本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔?！钡谌龡l第一項規定：“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品?！钡谌龡l第二項規定：“文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等?！北景钢心?公司認為某2公司提交的公證保全的封裝有某2公司源代碼以及對應目標程序的U盤，來源不明、不具備真實性，無法據此確定某2公司請求保護的軟件的具體內容。對此，本院分析如下：

首先，某2公司提交的第25394號公證書，記載了某2公司的委托代理人向公證處提供的標示為MAC軟件4.x版本的4個U盤所刻錄的具體內容，包括計算機程序及有關文檔，應當認定某2公司主張權利的計算機軟件內容具體明確。

其次，某2公司為證明上述4個U盤中所刻錄的計算機軟件來源于某2公司的研發團隊，一是提交了MAC軟件的0.1版本設計文檔、MAC軟件3.x版本開發的歷史郵件記錄，以及（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）MAC軟件4.0.0版本、4.x.19.1版本、4.x.24.9版本開發的歷史郵件記錄，上述證據形成完整的證據鏈條，能夠證明某2公司的軟件開發團隊完成MAC軟件4.x版本開發過程；二是提交了所有權備忘錄、保密協議等證據，能夠證明參與MAC軟件開發的三位主要研發人員埃某達、奧某爾、拉某均系某2公司員工，且通過與某2公司簽訂保密協議，明確認可作為員工參與研發的所有軟件著作權均歸某2公司所有。

綜上，根據在案證據可以認定某2公司先后研發了MAC軟件的0.1版本、3.x版本以及本案要求保護的MAC軟件4.x版本，且MAC軟件4.x版本內容確定、范圍清晰，在無相反證據推翻的情況下，應當認定某2公司是MAC軟件4.x版本的著作權人。某1公司主張某2公司請求保護的MAC軟件4.x版本權利范圍不清楚、來源不明的上訴理由，與在案事實不符，本院不予支持。

（二）關于某1公司是否侵害某2公司就MAC軟件所享有的復制權、修改權和發行權的問題

某2公司主張，其曾向某4公司銷售過需要配套使用的AMN芯片和MAC軟件，且銷售合同明確約定AMN芯片和MAC軟件用于快速電子消費品，MAC軟件不得轉讓，無論某1公司如何獲得使用于高速零延遲視頻傳輸系統的MAC軟件，都構成侵權。某1公司認為，某2公司成套出售的MAC軟件與AMN芯片具有唯一、特定的對應關系，某2公司就MAC軟件享有的著作權并非一項獨立的財產性權利，某2公司在AMN芯片套件出售給某4公司后，發行權已用盡，某1公司合法取得所有權，不構成侵權。對此，本院分析如下：

1.關于某1公司是否合法獲得涉案AMN芯片的所有權

第一，涉案AMN2220芯片初始來源合法。從某2公司與某4公司的業務往來郵件中的2010年報價單和2013年訂單可知，某4公司向某2公司購買過AMN2120芯片和AMN2220芯片若干套。由此可見，某4公司系從某2公司處合法購得AMN2120芯片和AMN2220芯片，涉案AMN2220芯片初始來源合法。

第二，某1公司合法購得涉案AMN2220芯片。根據某1公司提供的其與某4公司簽訂的《采購框架合同》、某6公司付款情況以及某4公司《情況說明》等，可以證實某1公司系從某4公司處合法購得AMN2120芯片以及AMN2220芯片，并以平均每套40美元價格支付價款。且根據已查明事實，某1公司支付給某4公司的轉售價格明顯高于某2公司與某4公司的業務往來郵件中載明的某4公司向某2公司支付的購買價格（即保密證據中所載明的價格）。而且，在某4公司與某1公司簽訂的《采購框架合同》中，某4公司明確其已獲得WHDI的AdopterCertification授權，提供了WHDI會員認證，并提交了相應的會員費用支付證據，表示某4公司可以對芯片套片及配套軟件、MAC固件進行合法銷售和再次授權。據此，可以認定某1公司系通過合法渠道支付合理對價從某4公司處購得了涉案AMN2220芯片。

第三，某1公司從某4公司合法購得涉案AMN2220芯片后，已成為涉案AMN芯片的所有權人，有權對其所有的財產依法享有占有、使用、收益和處分的權利，包括將其用于被訴侵權產品。某2公司在售出涉案AMN2220芯片后，已獲得芯片相應的對價，并喪失對涉案AMN2220芯片享有的所有權，其無權對他人所有權和有形財產的合法流通及合法使用加以干涉，否則將明顯違反合法商品自由流通和物盡其用的市場經濟基本原則。

第四，根據合同相對性原則，某2公司不得以其與某4公司的合同約定限制合同以外第三方。某2公司主張其在向某4公司銷售AMN2120芯片和AMN2220芯片時，限定僅能將上述芯片用于消費電子市場，不能用于被訴侵權產品等專業傳輸市場。對此，姑且不論某2公司在與某4公司的合同中對于芯片用途的限制是否合法有效，基于合同相對性原則，某2公司對合同相對方的權利限制，僅對合同相對方有拘束力，一般不能當然約束合同當事人外的其他人。某2公司以其與某4公司之間合同約定的內容對某1公司的權利進行限制，缺乏法律依據。

綜上，某2公司將涉案AMN2220芯片對外銷售后，某1公司從市場交易中合法購得涉案AMN2220芯片，成為涉案AMN2220芯片的所有權人，有權將其用于被訴侵權產品。

2.關于某2公司將MAC軟件與AMN芯片以WHDI開發套件包方式配套銷售是否適用權利用盡原則

《計算機軟件保護條例》第八條第一款第五項規定：“發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權利?！钡诙钜幎ǎ骸败浖鳈嗳丝梢栽S可他人行使其軟件著作權，并有權獲得報酬?！币罁鲜鲆幎?，通過發行軟件的原件或者復制件獲得銷售收益與通過許可他人行使軟件著作權獲得許可費收入是計算機軟件著作權人實現軟件著作權財產權利的不同方式。本案中，某2公司主張在涉案AMN芯片交易中其明確約定在無許可協議的條件下，某4公司不得轉讓、再許可、復制或其他方式轉讓產品中的MAC軟件，某1公司未經許可使用某2公司MAC軟件，屬于侵權行為。某1公司認為某2公司將MAC軟件與AMN芯片以WHDI開發套件包方式配套銷售給某4公司后，應當適用發行權權利用盡原則，某1公司合法取得MAC軟件復制件，不構成侵權。顯然，對于某2公司與某4公司的涉案MAC軟件交易行為，某2公司認為其行使的系軟件許可使用行為，不能適用發行權權利用盡原則；某1公司則認為某2公司行使的是MAC軟件復制件的發行行為，應當適用發行權權利用盡原則。對此，本院分析如下：

第一，著作權法中的發行權權利用盡原則，又稱“首次銷售原則”，或稱“權利窮竭原則”，是著作權法中限制著作權人專有權利的重要原則。其含義是：雖然著作權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發行權，但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權人就無權控制該原件或特定復制件的再次流轉。合法獲得該作品原件或復制件所有權的權利人可以不經著作權人許可將其再次出售或贈與。換言之，著作權人對作品原件或復制件的發行權在該特定原件或復制件首次被合法向公眾銷售或贈與后即“窮竭”或“用盡”。由于著作權法創設發行權的主要目的在于防止他人出售作品的非法復制件，在作品原件或特定復制件已經經過著作權人授權在市場公開流通的情況下，如果允許著作權人限制買受人轉售其購得的作品原件或特定復制件，就偏離了發行權的立法目的，而演變為授權著作權人對他人所有權和有形財產的合法流通加以干涉，這將嚴重損害保護合法商品自由流通的市場經濟基本原則。因此，著作權法中的發行權權利用盡原則對于保證商品自由流通具有重要意義。

第二，發行權權利用盡原則適用時應注意的問題。當作品與其有形載體不可分割時，適用發行權權利用盡原則，應注意以下問題：其一，作品原件或者作品復制件的初始來源應當合法，即作品原件或合法制作的作品復制件已經經過著作權人許可或根據法律規定向公眾銷售或贈與，即作品原件或者特定作品復制件系經著作權人許可而投放市場。對于非法制作的作品復制件，如盜版軟件等，由于其在市場上的銷售不可能經過著作權人許可，所以即便第三方買受人通過正當途徑購買獲得，也不能適用發行權權利用盡原則。其二，第三方買受人系通過購買或者贈予等合法方式獲得作品原件或者特定作品復制件，即主張發行權權利用盡的作品持有人應當證明其合法來源。其三，權利用盡原則不能通過合同加以排除、限制，即著作權人向第一手買受人出售作品原件或者作品復制件時，對后續使用范圍、轉售等約定的限制性條件，對于后續買受人一般沒有當然的拘束力。至于第一手買受人是否需要對著作權人承擔違約責任應根據合同法等相關法律規定另行處理。對計算機軟件作品而言，還有以下三點需要特別注意：一是，軟件作品著作權人與第一手買受人之間交易標的系特定軟件作品復制件的所有權，其所能獲得的系與該特定軟件作品復制件經濟價值相當的報酬。二是，買受人支付對價后通過下載等方式獲得的系特定軟件作品復制件的所有權，即買受人基于對該特定軟件作品復制件的所有權既可以自己使用該特定軟件作品復制件，也可以轉讓該特定軟件作品復制件。三是，未經著作權人許可，特定作品復制件的買受人除為防止滅失等合理理由外，不得再行復制該軟件特定作品復制件。買受人轉售該軟件作品復制件后，相應的軟件作品復制件使用權也同時轉讓，即不能因再次銷售導致同時存在兩個軟件作品復制件的合法持有人。

第三，某2公司將MAC軟件與AMN芯片以WHDI開發套件包方式配套銷售，實際是把MAC軟件復制件固化于AMN芯片當中，構成以交付有形載體的方式發行MAC軟件復制件，應當適用發行權權利用盡原則。

其一，關于涉案MAC軟件初始來源是否合法。根據某2公司提交的其與某4公司的業務往來郵件，能夠證實某4公司系從某2公司處合法購得包括涉案MAC軟件與AMN芯片的WHDI開發套件，即涉案MAC軟件初始來源合法。

其二，關于某2公司以電子郵件形式向某4公司交付涉案MAC軟件復制件的性質。（1）根據某2公司提供的其與某4公司的業務往來郵件中載明的2010年報價單、2013年訂單表明，（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）且某2公司在二審審理期間也確認其總是將芯片與MAC軟件配套銷售，不會對芯片和軟件分別定價。（2）某2公司在二審審理期間還確認，銷售給某4公司及其他客戶的WHDI開發套件由兩部分組成：一是已內置模塊的一塊開發電路板，該電路板僅由硬紙盒簡單包裝以保證運輸安全，外觀上沒有軟件使用授權限制聲明；二是以電子郵件形式向客戶發放的開發套件附件，包括生產文件、原理圖、軟件示例代碼等文件。某2公司同時確認其MAC軟件/AMN芯片無法與來自其他企業的芯片/軟件適配，MAC軟件并不在AMN芯片中，而是存在AMN芯片之外的閃存中，某2公司系以電子郵件形式向客戶發送MAC軟件。顯然，某2公司系采取“一把鑰匙一把鎖”的方式，將AMN芯片與MAC軟件復制件按照AMN芯片的數量配套銷售，即每片AMN芯片必須依賴相對應的特定MAC軟件復制件進行解鎖驅動才能使用，使得AMN芯片脫離了相應的MAC軟件復制件將無法使用，同時MAC軟件復制件脫離了相應的AMN芯片也無法實現軟件功能。據此，某2公司與某4公司之間交易標的包括AMN芯片和與之配套的MAC軟件復制件的所有權，某4公司按照2010年報價單、2013年訂單支付WHDI開發套件對價后，某2公司應當完成的交付義務既包括交付AMN芯片，還包括交付與AMN芯片數量相同的相應MAC軟件復制件，即某2公司以提供軟件下載的方式交付了MAC軟件作品復制件，其所行使的系對該特定軟件作品復制件所享有的發行權，且發行的數量與AMN芯片的交易數量相同，發行價格包含在AMN芯片價格之中。

其三，某4公司轉售AMN芯片時與之配套的MAC軟件復制件的所有權必須同時轉讓。因AMN芯片和與之配套的MAC軟件復制件具有“一把鑰匙一把鎖”的關系，某4公司轉售AMN芯片后，即使保留有MAC軟件作品復制件，其也不可能再使用該MAC軟件作品復制件，亦即不可能因再次銷售導致同時存在兩個MAC軟件作品復制件的合法持有人。

其四，關于某1公司獲得MAC軟件復制件是否具有合法來源。（1）根據某1公司提供的其與某4公司簽訂的《采購框架合同》以及某6公司付款情況，可以證實某1公司系從某4公司處合法購得AMN2120芯片和AMN2220芯片的同時，獲得了某4公司通過網絡發送的MAC軟件復制件，某1公司支付的總價60000美元的芯片套件價款，其中既包括芯片的價格也包括相對應的MAC軟件復制件的價格。（2）在某1公司支付合同全部對價后，某4公司向某1公司交付的芯片套件包括兩部分：一部分是AMN芯片；另一部分是專用MAC軟件。某4公司需協助某1公司驗證基于AMN2120和AMN2220芯片，及相應的4.3.24.9版本和4.2.24.9版本的MAC軟件的長距離廣播模式的無線圖傳產品的功能與性能，即某4公司不僅明確知曉某1公司購買AMN2120和AMN2220芯片的用途，而且某4公司需確保已獲得WHDI的授權認證，可以對芯片套件及配套軟件、MAC軟件進行合法銷售和再次授權，顯然，根據某1公司使用AMN2120和AMN2220芯片的產品需求，交付MAC軟件的相關版本是某4公司的合同義務。根據某4公司2021年8月20日提供的《情況說明》，某4公司認可其系從某2公司購買基于WHDI技術的AMN2220芯片并銷售給某1公司，且為使某1公司正常使用AMN2220芯片，某4公司提供了AMN2220芯片的專用軟件即開發套件包。（3）某2公司并未提交證據證明某1公司用于被訴侵權產品的涉案AMN2220芯片及MAC軟件復制件超出某2公司出售給某4公司的AMN芯片及MAC軟件套件的范圍。因此，在案證據可以證明某1公司系從某4公司處合法獲得與AMN2120和AMN2220芯片相對應的MAC軟件4.3.24.9版本復制件和MAC軟件4.2.24.9版本復制件。

其五，關于某2公司對某4公司的合同限制性條件能否阻卻本案發行權權利用盡原則的適用。根據某2公司提供的2010年報價單所附“WHDI開發套件銷售條款和條件”以及二審審理期間某2公司的自認，某2公司在向某4公司銷售WHDI開發套件時約定使用權性質為“非獨占、不可轉讓之權利”，且限定只能用于某4公司自身的消費電子市場產品。但依據著作權法發行權權利用盡原則的基本理論，權利用盡原則不能通過合同加以排除、限制，即某2公司將AMN芯片及MAC軟件復制件銷售給某4公司后，其已經實現了上述AMN芯片及MAC軟件復制件的經濟價值，對于上述商品后續市場的自由流通，某2公司無權對與其交易的合同相對方以外的第三人進行干涉。某2公司認為基于其對某4公司的合同限制，無論某1公司如何獲得使用于高速零延遲視頻傳輸系統的MAC軟件都構成侵權的主張，不應得到支持。

其六，某1公司有權根據購買的AMN芯片數量復制MAC軟件，并將WHDI開發套件包用于被訴侵權產品并對外銷售。如前所述，某1公司已從某4公司處合法獲得了包含AMN芯片和MAC軟件在內的WHDI開發套件包的所有權和使用權。無論是從某2公司出售給某4公司芯片套件的相關事實，還是從某1公司向某4公司購買芯片套件的事實來看，某2公司出售芯片時，只提供一套軟件開發包，某4公司向某1公司出售芯片和軟件時，亦只提供一套軟件開發包。由此可知，包括某1公司在內的AMN芯片購買方如想正常使用AMN芯片，必須在取得與之相配套的MAC軟件復制件后，按照AMN芯片數量予以復制，故某1公司根據某4公司提供的下載地址下載MAC軟件進行復制，并將WHDI開發套件包用于被訴侵權產品并對外銷售，本身就是通過轉售方式購買WHDI開發套件并支付價款后所依法享有的合同權利。某2公司主張WHDI開發套件包合法購買方某1公司復制MAC軟件的行為侵害其MAC軟件復制權，系對某1公司行使其合法權利的不當限制，某2公司的主張缺乏法律依據，不能成立。

綜上所述，某2公司將MAC軟件與AMN芯片以WHDI開發套件包方式配套銷售，屬于向公眾提供MAC軟件復制件的發行行為，可以適用發行權權利用盡原則。根據在案證據應當認定某1公司銷售或者委托某3公司銷售被訴侵權產品的行為未侵害某2公司所享有的發行權，某1公司用于被訴侵權產品的MAC軟件復制件并未侵害某2公司所享有的復制權。

3.關于某1公司是否侵害了某2公司就MAC軟件所享有的修改權

《計算機軟件保護條例》第八條第一款第三項規定，軟件著作權人享有修改權，即對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利。第十六條第三項規定，軟件的合法復制品所有人享有為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改的權利；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。依據上述規定，軟件著作權人享有修改權，但同時為了保障軟件合法復制品所有人的合法權利，軟件著作權的修改權受到必要的限制，即軟件的合法復制品所有人為了將軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行的必要的修改，不屬于軟件侵權行為；而限定合法復制品所有人未經許可不得向任何第三方提供修改后的軟件，主要指未經軟件著作權人的許可不得以修改后的軟件作為主要交易標的的情形，如果交易的主要標的物為硬件，軟件僅為配合硬件使用，因配套使用的硬件交易而使修改后的軟件所有權一并發生轉移的，一般并不需要取得軟件著作權人的許可。

本案中，在案證據不足以證明某1公司對某2公司MAC軟件進行了修改。首先，某2公司確認，MAC軟件系加密軟件，只有某2公司自有的特定軟件才可以對MAC軟件予以解密，且其對外銷售MAC軟件時，并未提供源代碼，在案證據不足以證實某1公司破解了某2公司的軟件加密措施或者獲得了某2公司特有的解密程序從而獲得了源代碼。其次，在案證據顯示，某1公司于2014年10月28日向某4公司購買的AMN2220芯片其固件版本號為4.2.24.9，被訴侵權軟件4.2.24.9版本的開發日為2022年3月15日。本案應以某2公司于（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）開發的MAC軟件相對應的4.x.24.9等更為相近的版本進行對比，而某2公司以其于（涉當事人商業秘密，本院對該部分內容作刪除處理）開發的4.2.19.1版本與某1公司被訴侵權軟件4.2.24.9版本對比，從MAC軟件的開發過程看，4.x.24.9版本是4.2.19.1版本的升級版，某2公司必然已經對4.2.19.1版本進行了修改，故對比結果中不同的指令語句序列等部分，并不能排除是版本升級導致的區別。最后，某1公司注冊成立時間為2013年2月，而被訴侵權軟件顯示其創建時間為2012年3月15日，此時某1公司尚未注冊成立，其對MAC軟件進行修改亦與常理不符。綜上，在案證據尚不足以證明某1公司侵害了某2公司對MAC軟件享有的修改權。

退一步講，即使某1公司為配套使用AMN芯片對MAC軟件進行了適應性修改，亦不構成對MAC軟件著作權的侵害。如前所述，某1公司系因從某4公司處合法購買AMN2120和AMN2220芯片套片，而獲得相對應的MAC軟件4.3.24.9版本復制件和MAC軟件4.2.24.9版本復制件，某1公司系MAC軟件合法復制件所有人。某1公司有權將所購買的AMN2220芯片及配套的MAC軟件4.2.24.9版本用于開發被訴侵權產品，即“猛犸（MOMA）傳奇2000”；且為了將MAC軟件4.2.24.9版本用于被訴侵權產品而對MAC軟件的功能、性能進行必要的優化和修改，屬于某1公司作為軟件復制件合法所有人享有的權利，是對軟件復制件的合法使用，不構成侵權。由于某1公司對外銷售被訴侵權產品時，修改后的被訴侵權MAC軟件并不是交易的主要標的，而系因被訴侵權產品硬件交易而使修改后的被訴侵權MAC軟件復制件所有權一并發生轉移，不需要取得軟件著作權人某2公司的許可。

綜上所述，某1公司并未侵害某2公司對MAC軟件享有的復制權、發行權和修改權，不應承擔侵權責任；某3公司所銷售的被訴侵權產品系購買自某1公司，由于某1公司并未侵權，故某3公司亦無需承擔停止侵權責任。一審判決認定某1公司構成侵權并承擔停止侵權、賠償損失、賠禮道歉的民事責任，某3公司合法來源抗辯成立應承擔停止侵權的民事責任，均缺乏事實和法律依據，本院予以糾正。

綜上，某1公司的上訴請求成立，本院予以支持；一審判決認定事實不完整，適用法律錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十八條、第五十條，2010年修正的《中華人民共和國著作權法》第五十九條，《計算機軟件保護條例》第二條、第三條、第五條第三款、第八條、第十六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條第一項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：

一、撤銷北京知識產權法院（2019）京73民初978號民事判決；
二、駁回某2公司的全部訴訟請求。
一審案件受理費人民幣10800元，由某2公司負擔；二審案件受理費人民幣7496元，由某2公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長  周  翔

審判員  原曉爽

審判員  朱  燕

二〇二四年十二月二十四日

法官助理  耿  希

法官助理  郝小娟

書記員  汪  妮

（原標題：計算機軟件發行權權利用盡原則的適用）

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來源：最高人民法院知識產權法庭